La Víctima Y El Sistema Penal.

1. Panorama histórico-jurídico y generalidades

I. Cuando hoy se habla de la víctima, en el Derecho penal, o del ofendido, en el Derecho procesal penal, no sólo se tiene la impresión de ser impulsado por una "nueva ola" político criminal, sino, además de que esa corriente de opinión se ha formado en el mundo moderno, recientemente (de allí: "nueva ola"), y, más aún, de que asistimos a un debate que está comenzando, que de alguna manera no se ha agotado 1 . Y, sin embargo, a pesar de que la impresión es correcta, porque se trata del tema de moda de la política criminal, no se puede decir, sin un estudio del desarrollo evolutivo del sistema penal, que la víctima esté por vez primera en un plano sobresaliente de la reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaban la composición, como forma común de solución de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución penal 2 . La víctima fue desarrollada de ese pedestal, abruptamente, por la inquisición, que expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos 3 ; ya no importaba aquí el daño real producido, en el sentido de la restitución del mundo al statu quo ante , o cuando menos, la compensación del daño sufrido; aparecía la pena estatal como mecanismo de control de los súbditos por el poder político central, como instrumento de coacción -el más intenso- en manos del Estado, que lo utilizaba de oficio , sin necesidad de una queja externa a él; el conflicto se había "estatizado": de allí que se hable, pleonásticamente, de una "criminalización del Derecho penal", antes bien, del origen del Derecho penal, tal como hoy lo conocemos culturalmente, o, mejor aún, del "nacimiento de la pena" .

Por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra del sistema penal 5 . La reparación desapareció de ese sistema y quedó sólo como objeto de la disputa entre intereses privados, el Derecho penal no incluyó a la víctima ni a la restitución al statu quo ante -o a la reparación del daño- entre sus fines y tareas, y el Derecho procesal Penal sólo le reservó al ofendido, en la materia, un papel secundario y penoso, el de informar para conocimiento de la verdad. Se habla, por ello, de una expropiación de los derechos del ofendido, que el mismo Estado de derecho se encargó de legitimar, junto a la forma política del Estado-nación, al erigir a ese Estado en portador del monopolio legítimo de la fuerza y, con ello, en garante de las condiciones de vida pacífica elementales (paternalismo estatal); ni siquiera la idea de protección de bienes jurídicos, que rige de alguna manera en el Derecho penal, sobre todo, la de bienes jurídicos individuales y, aún más, disponibles con un portador físico, por así decirlo, consiguió reservar demasiados ámbitos de poder para la víctima: es que el concepto "bien jurídico", establecido por la doctrina analítica del Derecho penal, servía a la consecución de la anonimidad para la víctima, en tanto la objetivaba, y así el Derecho penal se podía dedicar a su "protección", a la protección de aquello que estaba más allá del daño real provocado a una persona y próximo a la desobediencia, al control de los comportamientos que hacían peligrar la paz jurídica dentro de un determinado sistema de organización social 6 . El conflicto se reducía a la relación Estado-súbdito; en la traducción procesal, persecución estatal-imputado.

Fue el positivismo criminológico el que rescató la cuestión de una manera impropia, cuando, por intermedio de Ferri, incluyó a la víctima y a la reparación entre las funciones y tareas del Derecho penal; más allá aún, la pena integral comprendía la reparación de los daños y ésta era, como aquélla, perseguida oficialmente, sin consideración al interés de la víctima 7 . La idea se frustró, al parecer por ese empecinamiento del positivismo criminológico en socializar al extremo las instituciones, de transformarlas en funciones estatales, sin advertir -otra vez- los intereses privados en juego y la justicia de su defensa personal. Sin embargo, como en otras áreas, no fue poco lo que quedó tras de sí, al abandonar el positivismo criminológico la escena del Derecho penal.

En nuestro Derecho positivo, no sólo quedó la determinación abstracta de la pena por escalas cuyos mínimos y máximos distan bastante entre sí y las medidas de seguridad, sino también su vocación por ingresar la cuestión civil al procesamiento penal (CP, 29 y ss.) que, aun con malos argumentos, provocó una regulación masiva de la acción civil reparatorio, ejercida en el procedimiento penal, por las leyes procesales locales, o la intolerancia de su ejercicio en esa sede 8 . Pero, además, es claro que el problema del daño causado y de su reparación, más el conocimiento de la víctima, juega un papel importante para la determinación de la pena concreta (CP, 41) y para la rehabilitación (CP, 20 ter ) y, en materia estrictamente procesal, para la admisión del ofendido como querellante (acusador conjunto) en los delitos de acción pública (CPP nacional, 170; ver, también, CP, 72, II).

No se trata, entonces, de un problema nuevo, aunque sí de un problema actual. Y a la escena del debate penal actual la víctima ha sido traída de la mano de varios factores positivos y de alguno negativo. Entre los primeros se cuenta la victimología, cuyos cultores han logrado, con o sin razón, constituir una rama científica independiente 9 , y diferentes escuela que procuran cierta despenalización, la solución de casos penales por medio de instrumentos culturalmente no penales ( diversión ) y hasta los mismos abolicionistas , autores estos últimos para quienes, sin embargo, no se trata de ingresar la reparación al Derecho penal, sino, antes bien, de desplazarlo completamente, reemplazando la pena por otras soluciones -entre ellas, la reparación- para el conflicto, mecanismos culturalmente distantes del Derecho penal, razón por la cual distinguen estrictamente pena de reparación y no desean edificar Derecho penal alguno sobre esta última opción 10 . Entre los factores negativos, todos cuentan el fracaso -en gran medida- de la política resocializadora y la frustración del tratamiento social-terapéutico.

II. Conviene advertir, también, acerca de que el papel de la víctima no es un problema específico en el Derecho procesal penal, tampoco del Derecho penal material, únicamente. Se trata, antes bien, de un problema del sistema penal en su conjunto, de los fines que persigue y de las tareas que abarca el Derecho penal, y, por

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