El uso y la costumbre como elementos fundantes de la Lex Mercatoria

El uso y la costumbre como elementos fundantes de la Lex Mercatoria:

La Lex Mercatoria tuvo sus inicios en la Edad Media, en dónde fue inicialmente un sistema jurídico utilizado por los comerciantes de la Europa Medieval. La Lex Mercatoria no es nada más que un conjunto de reglas, principios, normas que eran establecidos por los mismos comerciantes de esa época, en dónde tenían como propósito regular sus relaciones en materia de comercio. En las ferias que reunían a individuos de diferentes países con la finalidad de ofrecer un producto que muchas veces era traído de otras tierras, es un fundamento del origen la Lex Mercatoria.

Debido a esas relaciones comerciales, se tuvo en cuenta que el uso y la costumbre podían ser utilizados como fuentes base en dónde se posaba la Ley Mercante. Luego, decidieron catalogarlos como principios, en dónde se constituía el acceso a el derecho al contrato aplicado desde una órbita independientemente de la ley del lugar y de la ley personal de los participes del contrato, en dónde a pesar que en esa época aún se presenciaba casos de desigualdad, la igualdad si se tornó en esta Lex Mercatoria, en dónde cuya intención era más importante que los signos con que se exteriorizaba y cuyos negocios no estaban limitados. En 1475 el Canciller de Inglaterra Wolsey Thomas, reiteró que los comerciantes no estaban obligados por las leyes que se impartían desde el reino, sino que se debían juzgar con la leyes naturales establecidas, la llamada Lex Mercatoria, ley que ya estaba empezando a tener un transfondo universal en el mundo.

Los Usos y la Costumbre internacionales son promotoras de que el derecho internacional sea público o privado,  se siga impartiendo y regulando en los países, pues consisten en la repetición de un cojunto de actuaciónes, de manera constante y uniforme, de actos idénticos, comisivos u omisivos, a través del consentimiento tácito emitido por todas personas que acepten y admitan su fuerza o valor como una norma a seguir en un práctica repetitiva. Hay que tener en cuenta que la costumbre es conducta que es respetada por la ley y se conserva sin necesidad de que se establezca la identificación de lo permitido y lo no permitido. En la práctica comercial esto es muy notorio, por ejemplo Quienes han tenido tratos con empresarios de países Árabes saben que la mano izquierda no se debe utilizar para nada (es la mano sucia), pues en países Islámicos se considera que la mano izquierda, es la mano del aseo personal y por lo tanto se le confiere un carácter más, podemos decir, reservado en el uso social de la misma. Es aquí actúa los usos y la Costumbre en la Lex Mercatoria, como reguladora de controversias que puedan surgir puesto a las diferencias debido a las tradiciones y costumbres que emerjan de cada territorio.

Si vamos a hablar de doctrina nacional, es evidente que han Sido varios los autores que han manifestado sus opiniones conforme al uso y la costumbre en la Lex Mercatoria, en dónde su gran mayoría mencionan que lo abordan desde la práctica recurrente que realizan los comerciantes de un país determinado y que eventualmente, pueden llegar a tener la jerarquía de fuente de derecho. José Ignacio Narváez, fue un gran tratadista del derecho societario en Colombia, en su obra Introducción al derecho mercantil, hace una aproximación al tema de los usos y costumbre, que define al uso como constituyente de la primera manifestación de una práctica mercantil y corresponde a un hecho. Está definición es un germen lo que podría ser una fuente del derecho, pero se tiene que ir más allá, pues Narváez también hace mención agregando que existe distinciones de uso, siendo primero el uso de hecho y el otro es el uso de derecho. El uso de hecho hace énfasis a operaciones totalmente materiales, mientas que el uso de derecho es el que realmente nos interesa y se ve en la contratación mercantil cuando se tienen actos jurídicos que influyen en la “ejecución e interpretación de las relaciones frente a comerciantes” en dónde se puede concluir que eso uso es una práctica que se encarga de regir la relación contractual entre las partes delimitadas, que tienen como propósito emprender una actividad pura de comercio.

Luego de analizar la doctrina nacional sobre sobre la temática del uso en la Lex Mercatoria, nos centraremos en la costumbre mercantil. La costumbre ha Sido definida por la doctrina como “conjunto de actuaciones concatenadas e implantadas en una colectividad y considerado por esta como una obligación su cumplimiento”. Debido al vacío que existe en la normas colombianas, la costumbre sirve como complementación, interpretación y direccionamiento. A causa de lo anterior, la costumbre en Colombia está dividida en tres clases:

1. La Costumbre secundun legem: Va ligada a los preceptos escritos. Se ajusta a la disposición legal.
2. Costumbre praeter legem: tiene como fundamento prever lo que no se encuentra escrito en los ordenamientos.
3. La Costumbre contra Legem: se debe aplicar en sentido contrario a la ley que está escrita.

Ya analizado lo anterior se concluye que la costumbre mercantil en Colombia cumple con unas funciones específicas al momento de regular las actuaciones de carácter comercial, pues trata de abarcar y llegar a una mayor cantidad de situaciones que pueden generar conflictos de mercados al momento de emprender un contrato, en dónde se diferencia con el uso que es encargado de regular la actuación específica, movimientos y procedimiento mercantiles al momento en el que se pretende celebrar el negocio jurídico entre las partes inmersas en la actuación.

Cabe resaltar que la costumbre mercantil en Colombia está recopilada por las cámaras de comercio, las cuales tratan de certificarlas y clasificarlas respecto al tema tratante. Ya estudiamos en transfondo la costumbre mercantil en el ámbito nacional, ahora le analizaremos desde una perspectiva internacional.

Uso y Costumbre internacional.

El  uso y la costumbre internacional se caracteriza por su no enmarcacion en un sistema que no es regido, que no es legislado, en dónde se distingue al Soft Law, el cual busca centrar fenómenos jurídicos que carecen de fuerza vinculante pero que pueden producir efectos jurídicos o al menos de cierta relevancia jurídica. Existen instrumentos que han Sido creados con el fundamento de que sirvan como reguladores del acto mercantil pero no nacional, sino que internacional, y en sus particularidad han Sido creados por organizaciones internacionales y por sujetos que no hacen parte de entidades estatales, en dónde envuelven al el uso y la costumbre como una figura jurídica que no debe carecer de eficacia al momento de hacer uso de ella.

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