Bernard Windscheid

Bernard6, Bernard Windscheid (profesor de la Universidad de Greifswald) y

Theodor Muther (profesor de la Universidad de Könisberg) sostuvieron su famosa polémica:

“Windscheid sostenía la identidad de la actio romana con el derecho subjetivo. Muther, por su

parte, llega a construir el derecho de acción como independiente del derecho subjetivo, pero

condicionado a la existencia del derecho subjetivo mismo (derecho concreto de acción); quien

tiene un derecho insatisfecho tiene también el derecho de obtener una sentencia favorable,

esto es, el derecho de acción, independiente del derecho subjetivo, pero condicionado a la

existencia de éste”;

• En 1868, Oskar von Bülow desarrolló su tesis del proceso como relación

jurídica de derecho público, absolutamente27 independiente de la relación de derecho privado

que se presenta entre los partícipes del conflicto de intereses28. De ahí que para von Bülow la acción tiene naturaleza publicística, toda vez que no relaciona a las partes entre sí sino a una

de ellas (la actora) con el Estado;

• Otros dos importantes autores afirmarían, pocos años después, el elemento

subjetivo y el carácter abstracto de la acción. Para Köhler la acción “no es una emanación

de pretensión precedente, pues sobre si es o no fundada se ha de resolver en la sentencia.

Tampoco es la expresión de un derecho público general de accionar; es, sobre todo,

emanación de los derechos de la personalidad, pero solo en la misma medida en que lo

son los demás actos jurídicos; el accionar es un derecho individual, como lo es el andar,

comerciar, etcétera”29. Para Degenkolb, “la acción civil, autónoma con relación al derecho,

puede carecer de fundamento.Cuando el demandante promueve su demanda ante el tribunal,

puede no tener razón, y sin embargo nadie podrá discutirle su derecho a dirigirse al tribunal

pidiéndole una sentencia favorable. Lo que el demandado le podrá negar es su derecho a

obtener una sentencia favorable, pero nunca su derecho a comparecer ante el tribunal.Este es

un derecho que pertenece aun a los que no tienen razón”30;

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o Windscheid

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