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Contenido

INTRODUCCIÓN 2

EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA COMO AUTÉNTICO SISTEMA JURÍDICO 3

1. DEFINICIÓN 4

2. REPRESENTACIÓN 4

3. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 5

3.1 NACIONES UNIDAS 5

3.2. CONVENIO 169 DE LA OIT 8

3.3. ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS 8

4. LA LEY DE CONSULTA PREVIA EN EL PERÚ 8

INTRODUCCIÓN

Según la ya establecida ecuación Estado-derecho, únicamente se considera derecho al sistema jurídico estatal y, por tanto, es imposible que existan diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio. Es el Estado, a través de sus órganos, el único que puede crear normas jurídicas.

Esta monopolización de la producción jurídica y del uso de la fuerza por parte del Estado debe situarse en un momento histórico determinado: el nacimiento del Estado moderno en el siglo XVI. La centralización del Estado, del poder, tenía como objetivo suprimir el poder de los señores feudales -los fundos constituían auténticos ordenamientos jurídicos- y de la Iglesia y el imperio. Este modelo de Estado-nación es el que adoptaron en América los nuevos estados surgidos tras independizarse de España y Portugal.

En el plano jurídico, el derecho encuentra su apoyo en el positivismo jurídico. El positivismo va a primar la ley escrita, en detrimento de la costumbre. De este modo el derecho es concebido como el sistema de normas escritas emanadas por el Estado. El máximo exponente del positivismo sería Hans Kelsen con su Teoría pura del derecho.

La estrategia, en América Latina, del derecho hegemónico (positivo, estatal) -de sus operadores- frente al derecho indígena durante siglos ha sido negar dicha naturaleza jurídica a la normatividad indígena, constituyendo un claro ejemplo de intolerancia. Por ello, la primera cuestión que debe resolverse es la existencia o no de auténticos sistemas jurídicos indígenas.

EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA COMO AUTÉNTICO SISTEMA JURÍDICO

La concepción monista del derecho lo identificaba con la normatividad escrita emanada por el Estado, el cual -se dice- goza del monopolio del uso legítimo de la violencia. De este modo, dentro del territorio de un Estado únicamente cabría hablar de la existencia de un sistema jurídico: el derecho estatal, dejando de lado la posibilidad de reconocer el sistema de gobierno de las poblaciones indígenas.

Desde esta visión monista del derecho, el derecho indígena es minusvalorado al referirse a él con el término costumbre o usos y costumbres. "En términos valorativos, por lo general, el uso del concepto "costumbre" va asociado a una subvaloración de los indígenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En términos políticos, se propone la represión o criminalización de prácticas indígenas que están en contra de la ley (contra legem)."

En realidad, esta concepción del derecho indígena es acorde con la concepción misma que sobre el indígena se tuvo. En su día, fueron tratados como "salvajes", o "atrasados", y sometidos a procesos de aculturación mediante las políticas de asimilación y, posteriormente, de integración a la sociedad hegemónica, al "progreso". La intolerancia de la diferencia, la diversidad.

Lo curioso de las reflexiones sobre si el derecho indígena está constituido por normas jurídicas, si constituye un sistema jurídico, es que parten de unos conceptos elaborados por la teoría general del derecho, que fueron la herramienta del positivismo y que son obra, de la cultura occidental. Entonces es válido preguntarse hasta qué punto no resulta viciado o contaminado nuestro análisis. Es elocuente cuando, entrando a debatir si los pueblos indígenas cuentan con sistemas normativos o con sistemas jurídicos, se cita como ejemplo a otro sector marginado, como son los Sin Tierra brasileños, y nos preguntamos: ¿qué diferencia a estos sistemas normativos, obedecidos por grupos pequeños, sin procedimientos complicados de aplicación, de un sistema jurídico?; y respondemos que probablemente haya muchas diferencias, o probablemente no tantas, pero en realidad ello poco importa. Sin embargo, nosotros sí hemos pretendido demostrar en nuestras investigaciones que la normatividad indígena es derecho, es decir, que constituye un sistema jurídico, con el único fin de reivindicar el reconocimiento de la pluralidad jurídica, de situar al derecho de los pueblos indígenas al mismo nivel que el derecho estatal.

Por esto, en primer lugar, debemos analizar, desde la misma perspectiva positivista, qué es o, mejor dicho, cuándo estamos en presencia de un sistema jurídico.

Según Hart, un sistema jurídico está formado por dos tipos de reglas: las primarias y las secundarias. Las primarias serían predicables respecto de todo tipo de sociedad, mientras que las secundarias representarían, en palabras de Hart, el paso del mundo prejurídico al mundo jurídico. Desde este punto de vista, las llamadas sociedades "primitivas" carecerían de estas últimas reglas y, por ende, sus normas de control social no conformarían un auténtico sistema jurídico.

Los derechos de los indígenas son aquellos derechos colectivos que existen como reconocimiento a la condición específica de los pueblos autóctonos. Los mismos incluyen no solo los derechos humanos más básicos a la vida e integridad, sino también los derechos sobre su territorio, al idioma, cultura, religión y otros elementos que forman parte de su identidad como pueblo. El término puede ser utilizado como una expresión de reclamo por organizaciones sociales o ser parte de leyes nacionales que establecen la relación entre un gobierno y el derecho de autodeterminación de los pueblos autóctonos que viven dentro de sus fronteras, o en derecho internacional como una protección contra acciones violatorias por parte de gobiernos o de grupos con intereses privados.

1. DEFINICIÓN

Los derechos de los pueblos indígenas son aquellos que pertenecen a los pobladores originarios de un territorio que ha sido invadido y colonizado por forasteros. Es discutible exactamente quien hace parte de la población indígena, pero puede ser ampliamente entendido en relación al colonialismo.

Se habla de los pueblos indígenas en relación a las sociedades pre-coloniales que se enfrentaron a la amenaza específica del fenómeno de la ocupación, y la relación que tuvieron estas sociedades con las potencias coloniales. Ha sido difícil formular una definición que abarque todos pueblos que se auto identifican como indígenas y son aceptados como tales por los demás pueblos indígenas, así, la definición exacta de quiénes son los pueblos indígenas, y el consiguiente estado de los titulares de derechos, puede resultar demasiado amplia o muy restringida y excluyente.

En el contexto de los modernos pueblos indígenas de los poderes coloniales europeos, el reconocimiento de los derechos indígenas se remonta a por lo menos al período del Renacimiento. Junto con la justificación del colonialismo con un propósito más elevado, tanto para los colonos y colonizados, algunas voces expresaron su preocupación por la forma en que los pueblos indígenas han sido tratados y el efecto que tuvo sobre su sociedad.

En general, se constata que los pueblos indígenas han sufrido injusticias históricas por haber sido desposeídos de sus territorios, tierras y recursos y que en muchas partes del mundo no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión y son discriminados por su idioma, por su color de piel, por su situación económica o por sus formas de pensar diferentes.

La cuestión de los derechos de los indígenas se asocia también con otros niveles de la lucha humana. Debido a la estrecha relación entre la situación de los pueblos indígenas culturales y económicas y sus valores ambientales, las cuestiones de derechos indígenas se vinculan con la preocupación por el daño ambiental, el cambio climático y el desarrollo sostenible.7 8 9 De acuerdo con científicos y con organizaciones ambientalistas, como la Fundación Selva, la lucha de los pueblos indígenas es fundamental para resolver el problema de la reducción de emisiones de carbono, y enfrentar las amenazas a la diversidad cultural y a la biodiversidad.

2. REPRESENTACIÓN

Los derechos, reivindicaciones e incluso la identidad de los pueblos indígenas son comprendidos, reconocidos y respetados de manera muy diferente por los gobiernos. Varias organizaciones con características diferentes, de una u otra manera promueven las aspiraciones indígenas y los pueblos indígenas a menudo se han unido para formar organizaciones propias, que buscan promover en conjunto sus intereses comunes. La mayor representatividad ha sido conseguida por las organizaciones que agrupan a las comunidades y a sus instituciones y autoridades propias.

Entre las organizaciones indígenas pueden citarse, entre muchas otras, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) y el Consejo Saami que articula comunidades de Noruega, Suecia, Finlandia y Rusia.

3. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Existen varias organizaciones no gubernamentales, tales como IWGIA y Survival International que tienen como objetivo central defender los derechos indígenas. Se ocupan de cuestiones relacionadas

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