Abuso De Derecho

Abuso Del Derecho

Como señala Josserand, los derechos "tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a si mismos, no llevan en si mismos su finalidad, sino que esta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu, del cual no podrían separarse."

Los derecho no son absolutos, sus limites están fijados por la ley y se debe tener en cuenta que los derechos subjetivos no pueden desentenderse de la justicia ni desviarse del fin para el que han sido establecidos. Por cuanto el titular no puede ejercerlos en cualquier dirección o sin ningún interés para el.

Así, se dice que el "abuso del derecho" es el ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno ha terminado por imponerse esta teoría (la cual tuvo sus primeras apariciones en la jurisprudencia Francesa) no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en algunas leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepción relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas de los particulares).

Diversos han sido los criterios expuestos para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos. La Doctrina los han clasificado en 3 grupos principales:

a) Criterios Subjetivos:

1) el abuso se identifica con la intención de perjudicar (esta teoría es insuficiente y si bien constituye un punto de partida de la teoría del abuso, no resiste la menor critica);

2) el abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular (la mayor parte de la doctrina francesa considera uso abusivo no solo el ejercicio doloso de los derechos, sino también el ejercicio culpable de los mismos, es decir que si el derecho puede ser ejercido en diversas direcciones el titular será responsable cuando escoge un modo de actuar que provoque un daño a terceros);

3) el abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o utilidad (Otra parte de la doctrina afirma que habrá abuso del derecho cuando su titular lo ejerza sin interés legitimo, esto es, que la ausencia de interés en el ejercicio de un derecho q cause perjuicio a otro, no puede ser amparado por la ley, constituyendo un verdadero abuso)

b) Criterios objetivos:

1) el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho (postura sostenida por Diaz y Acdeel Salas);

2) el abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución (pierde su carácter cuando el titular se desvía de la finalidad que justifica su existencia, postura de Llambias); 3) el abuso se define por un ejercicio contrario a la moral (postura de Borda y Goldschmdt).

c) Criterio mixto:

Que conjuga ideas distintas para definir el abuso. Capitant afirma la imposibilidad de elaborar una noción del abuso aplicable a toda clase de derechos, estimando que en algunos casos se requerirá la intención de perjudicar y en otros la culpa y aun la ausencia de un motivo legitimo.

Esta teoría ha comenzado a tomar fuerza en el pensamiento contemporáneo, pero no sin encontrarse con un férrea resistencia.

Para los juristas liberales, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre; mientras las personas actúan dentro de aquellos límites, no hay por que investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habría derechos; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas y el espíritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y definida que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la única manera de fijar de un modo cierto ese campo de acción es la ley.

Mas allá de la fuerza lógica de éstos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha afianzado. Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la expresión "abuso del derecho", criticada por juristas como Planiol, quien la califica de logomaquia, dada la antinomia que contendría la fórmula ya que de un derecho se puede usar pero no abusar; el derecho cesa cuando el abuso comienza, ya que abuso e ilicitud deben tomarse como sinónimos, por lo que la expresión abuso del derecho no haría mas que cubrir la condenación de actos cometidos mas allá de los limites de un derecho. Por esto se han propiciado otras denominaciones como son "abuso de los textos legales o reglas jurídicas"; "abuso de la libertad", "acto abusivo disimulado bajo la apariencia del ejecutivo del derecho"; "actos emulativos" (art. 833, código italiano de 1942); y, en general, se habla de "actos abusivos".

Por ello se prefiere llamarla ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto se adecua apropiadamente a la relatividad con que deben ejercerse los derechos subjetivos.

Pero lo que no cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos mas allá de los límites de la buena fe.

Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Josserand).

El derecho de ninguna manera puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen necesariamente esa solución. Es preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría.

En las legislaciones extrajeras, el abuso del derecho se ha aceptado en los textos normativos de modos muy diferenciados, por estos podemos agrupar los códigos civiles extranjeros de la siguiente manera:

1) Los que consagran

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