Amfin Fallo

DERECHO DE LA COMPETENCIA – BIEN JURÍDICO PROTEGIDO – AFECTACIÓN DEL INTERÉS ECÓNOMICO GENERAL

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, causa “EDITORIAL AMFIN S.A. s/ DENUNCIA s/ LEY .22.262”, EXPTE. N° 064-005402” (N° 40.336, ORDEN n° 12.551) – Secretaria de Industria, Comercio y Minería*

La Secretaría de Industria, Comercio y Minería, sobre la base del dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, ordenó a AGEA S.A. a cesar en su conducta de otorgar bonificaciones por exclusividad a los anunciantes. La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en su carácter de Tribunal de Alzada, revocó la orden de cese, al considerar que el comportamiento investigado no ha traspuesto los límites de la legal competencia.

Buenos Aires, 9 de noviembre de 1998.-

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto a fs. 919/944 vta. por la defensa de Arte Gráfico Editorial Argentino S.A., contra la resolución de fs. 878/881 adoptada por el Sr. Secretario de Industria, Comercio y Minería.

Y CONSIDERANDO:

1°) Que, por la resolución de fs. 878/881, se resolvió ordenar a de Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. el cese de la conducta de otorgar descuentos o bonificaciones por exclusividad en los avisos que publican sus anunciantes, en cualesquiera de sus formas en aplicación del artículo 26 inciso b) , de la ley 22.262.

La resolución apelada se fundó que el hecho de contar con el periódico de mayor tirada, da al denunciado -por medio de la práctica de ofrecer descuentos por exclusividad a los anunciantes del diario Clarín- la posibilidad de aprovechar su participación en el mercado de diarios para restringir la competencia, excluir potencialmente a competidores y obstaculizar el acceso al mercado publicitario a otros diarios de menor tirada, extremos que, por un lado, privarían a los lectores de los otros diarios distintos de Clarín de la posibilidad de acceder a la publicidad de aquellos productos que habrían sido publicitados en tales diarios, de no implementarse aquella modalidad por parte de Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.; y, por el otro, también afectarían el interés económico general por medio del efecto que la mencionada práctica impuesta en el mercado publicitario puede tener sobre el mercado de diarios en sí, conducta que se estimó encuadrada en las prohibiciones establecidas por el artículo 1° de la ley 22.262.

2°) Que, a los fines de un pormenorizado examen de la cuestión traída a estudio, resulta oportuno transcribir el art. 1° de ley 22.262, por el que se prescribe que, “están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionadas con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan, o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de posición dominante en un mercado, de modo que pude resultar perjuicioso para el interés económico general”.

Por lo tanto, por el mencionado artículo se enuncian distintas conductas sancionadas por la norma, que tiene por finalidad asegurar el correcto funcionamiento del mercado, a la vez que garantiza la defensa de la libre actividad de los particulares. (conf. Exposición de motivos, texto ley 22.262).

Se trata de una legislación cuyo ámbito de vigencia es el de los postulados básicos de la actividad económica y su fuente original ha sido la ley Sherman –primera ley antimonopólica-, sancionada en 1890 en los Estados Unidos, acerca de la cual algún autor llegó a expresar que constituye una especie de carta constitucional de la economía, inspirada en la filosofía de la repartición del poder económico y la libertad de comercio, concretada mediante una conciliación entre las posiciones liberales extremas y las que favorecen el control estatal y las nacionalizaciones (conf. Jaime de Villegas Cayon, Monopolio y Competencia, Madrid, 1970, ps. 189 a 210, citado por Edmundo Hendler en Comentarios a la ley de defensa de la competencia, en Revista de Doctrina Penal, Bs.As, Depalma, 1981, p. 311).

3°) Que, de conformidad con la descripción del art. 1° de la mencionada ley, y a los fines de asegurar la tutela del bien jurídico protegido por aquella, cabe concluir que, para que una conducta sea pasible de alguna de las sanciones previstas por el art. 26, se tiene que verificar la concurrencia de tres recaudos generales y que la omisión de alguno de ellos impide la subsunción de la conducta examinada en el tipo acuñado por el citado artículo. A saber:

a) que se trata de comportamientos vinculados con la producción y el intercambio de bienes y servicios;

b) Que resulta, al menos potencialmente, un perjuicio para el interés económico general;

c) Que aquellos comportamiento tengan por resultado típico alguno de los siguientes:

c.1., una limitación de la competencia,

c.2., una restricción de la competencia,

c.3., una distorsión de la competencia,

c.4., un abuso de posición dominante en un mercado.

4°) Que, previo a verificar el cumplimiento de los recaudos mencionados por el considerando anterior, cabe señalar que por la resolución apelada se efectúa una genérica descripción de la conducta investigada, al establecer que: “el cese de la conducta imputada de otorgar descuentos o bonificaciones por exclusividad en los avisos que publican sus anunciantes, en cualesquiera de sus formas, por encuadrar la misma en las prohibiciones establecidas en el artículo 1 ° de la ley 22.262.” (conf. fs. 880) – el destacado es de la presente-.

Si bien si se considera a la aludida descripción aisladamente, podría motivarse la declaración de nulidad de la resolución apelada, por no haberse especificado en cual de las prohibiciones del art. 1° de la ley 22.262 habría incurrido la empresa sancionada, lo que afectaría los principios de tipicidad y de legalidad contenidos en los artes. 18 y 19 de la C.N., se advierte que en la parte final de los considerandos de la resolución que se examina se efectúa una remisión al dictamen emitido por la mayoría de los miembros de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

Allí se establece, aunque en forma imprecisa, que: “la conducta podría encuadrarse básicamente como un acto de restricción de la competencia, ...Pero dicha práctica podría configurar también un abuso de posición dominante” -fs. 842, “8. Encuadramiento económico y legal”, punto II-.

Por lo tanto, si bien puede tenerse por cumplido el requisito señalado precedentemente, corresponde poner de

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