Avanzando Hacia Una Adecuada Legislacion En Materia De Competencia

Avanzando hacia una adecuada legislación en materia de competencia

1. Introducción

En términos generales, la competencia emerge del reconocimiento social de la autonomía privada garantizada por los derechos individuales reconocidos en el ordenamiento positivo, o más exactamente, del juego que resulta de dicho reconocimiento. En ese marco, conforme la teoría neoclásica la competencia perfecta es un modelo de mercado en el que coexisten una gran cantidad de oferentes, adquirientes, tanto como productos (el término producto incluye servicios) de naturaleza similar, y como resultado de ello, muchos substitutos. Es esencialmente estática, basándose en la buena gestión de los recursos disponibles para evitar su despilfarro, tanto como en otros principios cardinales como: la libertad de elección; favorecer la circulación de la información; asegurar condiciones de trato equitativo; y, evitar la distorsión de la competencia. Sin embargo, existe otro paradigma, el austriaco, que si bien comparte los cuatro últimos principios, es diferente en cuanto identifica a la competencia como un proceso de rivalidad empresarial en constante dinamismo, que aleja al derecho de la búsqueda de un estado de equilibrio de competencia perfecta, y le impide tipificar como ilícitas aquellas conductas comerciales consecuencia de una honesta competencia empresarial. Como el segundo punto de vista enfoca la competencia desde un punto de vista dinámico - característica fundamental de la función empresarial, a la cual se suman la creatividad, coordinación y competitividad - engloba y subsume el enfoque neoclásico, al ser mucho más general, rica y explicativa de la realidad social. Pese a las divergencias, las posiciones concurren en que en un mercado donde existe una competencia ideal, las barreras al ingreso de nuevos actores activos o pasivos al mismo o para su operación dentro de éste son mínimas o inexistentes, y los precios establecidos por la oferta y la demanda.

Una competencia ideal puede ser asegurada mediante legislación tendiente a eliminar los obstáculos que acuerdos privados o actos administrativos levantan a los competidores como barreras de acceso al mercado. Por ello, hoy en día existe una aceptación generalizada en relación a la necesidad de una intervención normativa sobre el mercado para defender la competencia. Esto persigue mantener y estimular ésta última, de manera a promover la eficiencia y adaptación de la economía de un país, creando tanto oportunidades para su participación en los mercados mundiales, como para que las empresas extranjeras competitivas coexistan con sus pares en el ámbito local, y velar por que el consumidor acceda a variedades de productos a precios competitivos. Sin embargo, pese a que el artículo 107 de la Constitución Nacional garantiza la competencia en el mercado y prohíbe conductas que obstaculicen su libre desarrollo, y que por Ley 1.143/97 Paraguay ratificó el "Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur," que obliga a los signatarios a adoptar medidas tendientes a implementarlos dentro del plazo de dos años de ratificado, pese a infructuosos intentos hasta la fecha Paraguay es el único país del bloque que no cuenta con una Ley de Defensa de la Competencia (“Ley”).

Con miras a llenar el vacío legal de referencia, en mayo de 2.010 se dio ingreso en el Parlamento a un nuevo Proyecto de ley de “Defensa de la Competencia” (“Proyecto”), que cubre las típicas conductas que la contrarían, y se basa en el paradigma dinámico para la defensa de la misma. Por tanto, este trabajo apunta a analizar el Proyecto a la luz de las premisas doctrinales vigentes. Para el efecto ha sido dividido en diez partes, incluida ésta introducción. Estas analizarán las normas referentes a: las disposiciones generales; los acuerdos restrictivos y la “regla de la razón”; las conductas abusivas; las concentraciones; la autoridad de aplicación; los principios de gestión y procedimiento; las faltas y sanciones; y, los recursos, para concluir con una opinión favorable a su promulgación.

2. Disposiciones Generales

2.1 Presupuestos básicos

Estos incluyen asegurar la libertad en la fijación de precios, salvo excepciones legales, tanto como que una conquista del mercado por una empresa en base la eficiencia de ésta en relación a aquellas con las que compite no la restringe.

El Proyecto establece que salvo excepciones legales en base al interés general, en los mercados regirá la libre competencia. Al mismo tiempo, prohíbe el abuso de posición dominante, tanto como toda práctica tendiente a restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en los mercados relevantes. Con el fin de valorar estas conductas, la autoridad debe considerar los beneficios económicos que las mismas generen al autor, la posibilidad de obtenerlas mediante formas alternativas, y el beneficio que se traslade al consumidor. Expresamente, determina que el ejercicio de derechos, facultades o prerrogativas excepcionales legalmente otorgados o reconocidos no se considera una conducta contraria a la ley, ni un abuso de posición dominante.

Estos presupuestos básicos permiten a las empresas la libre fijación de precios, y son lo suficientemente amplios como para asegurar un ejercicio regulado de la competencia en los mercados relevantes. Como el alcanzar una posición preponderante en base a la eficiencia no constituye una conducta anticompetitiva, una empresa de envergadura considerable no incurriría en una transgresión en caso de hacerlo mediante un adecuado desarrollo de su giro.

El Proyecto alcanza a cubrir las principales conductas cuestionadas previstas por la doctrina, y admite excepciones para el caso de que alguna de ellas se ejecute por o bajo disposición legal. La aplicación se extiende a los representantes de personas jurídicas que hubieren ejecutado los actos en cuestión. Por tanto, de aplicarse sanciones en base a la Ley, éstas podrían extenderse a los directores y gerentes de una empresa.

2.2 Ámbito de aplicación

Se extiende a las prácticas llevadas a cabo por cualquier persona - sin importar el origen, domicilio o naturaleza -, que produzcan efectos sobre la competencia en Paraguay, inclusive si se ejercen desde el exterior, salvo excepciones legales en base al interés general.

Ahora, como promulgar legislación importa un ejercicio de la soberanía de un Estado, su validez aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se reconocen en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía. Al ser la potestad legislativa producto de ésta última, el Estado no tiene derecho a intervenir dentro

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