CONTRATACÓN CORPORATIVA Y EVOLUCIÓN LEGAL

CONTRATACÓN CORPORATIVA Y EVOLUCIÓN LEGAL

En toda operación contractual se presentan riesgos tienen  costo significativo[pic 1]

Temas a explicar:

1. La relevancia de los riesgos en las operaciones contractuales
2. La razón de las modificación de las disposiciones legales de asignación de riesgo
3. Por qué los contratos deben interpretarse literalmente.

1. INTRODUCCIÓN

Los contratos de consumo son generalmente asimétricos, una de las partes suele desconocer el sentido de las cláusulas y carecer de capacidad para influir en su configuración.

Los contratos corporativos por el contrario son generalmente simétricos, ambas partes suelen conocer el sentido de las cláusulas e influir, en menor o mayor medida, en su configuración.

En base a esta realidad el sistema legal ha establecido una regulación diferenciada en materia de libertad contractual, las organizaciones tienen en términos cualitativos y cuantitativos menos restricciones cuando celebran contratos corporativos que cuando celebran contratos de consumo. Por qué los riesgos son factores esenciales en el mundo de los intercambios contractuales.

1. Por qué las organizaciones modifican los mecanismos legales de reducción y de asignación de riesgos.
2. Por qué los contratos corporativos deben ser interpretados de forma literal.

1. RIESGOS

Las transacciones contractuales, en general y las vinculadas al mundo de los negocios, están sometidas a una multiplicidad de riesgos. Desde el momento mismo en que las partes toman contacto para negociar hasta el momento en que deben cumplir sus compromisos contractuales.

ETAPA DE NEGOCIACION 

Se presenta un riesgo que emana de la asimetría informativa: el riesgo de ocultamiento de información. La parte que posee más información puede actuar de forma deshonesta y no revelar la existencia de una contingencia que afecta el valor de mercado del activo subyacente objeto de la negociación.

ETAPA DE EJECUCIÓN 

Se presenta una amplia gama de riesgos. Algunos afectan a la contraparte: riesgo de incumplimiento, riesgo de sobre endeudamiento, riesgo de perdida de ingresos, riesgo de insolvencia. Otros afectan al activo subyacente de la transacción: riesgo de perdida se valor por fluctuaciones de precios en el mercado, riesgo de obsolencia por cambio de tecnología, riesgo de contingencias ocultas. Otros afectan al entorno: riesgo de cambios legales, riesgo de cambios en los mercados relevantes, riesgo de cambios en los precios de las monedas.

FUNCIONES DEL SISTEMA LEGAL FRENTE AL PROBLEMA DEL RIESGO: el sistema legal enfrenta el problema del riesgo de dos formas: en algunos casos establece incentivos para reducir los riesgos y en otros casos asigna los riesgos a una de las partes.

• Las normas que obligan a las partes a actuar de buena fe generan incentivos para reducir el riesgo de selección adversa. Si A omite informar a B cierto defecto activo objeto de la negociación, B podrá emplear defensas y remedios que protejan sus intereses una vez celebrado el contrato y descubierto el defecto del activo.  En aplicación del código civil, B podrá anular el contrato por dolo omisivo y exigir el pago de una indemnización.
• Las normas que obligan a las partes a ejecutar los contratos en los términos pactados, salvo supuesto de excesiva onerosidad, asignan el riesgo a la fluctuación del valor de mercado del activo subyacente a cada una de las partes: la que vende toma el riesgo de que el valor de mercado se aprecie y la que compra toma el riesgo de que el valor de mercado se deprecie (depreciación excesiva del valor del mercado del activo es consecuencia de un evento extraordinario e imprevisible. En tal caso “D” deberá asumir las consecuencias de dicha depreciación.)

Dos factores complican más el panorama, el primero esta relacionado con la aplicación de las normas por parte de las cortes, el segundo esta relacionado con los modelos contractuales en los que se basan las leyes. El código civil en materia contractual, el código civil se nutre de un modelo paternalista, controlista, que limita severamente la libertad de las partes y protege indebidamente al deudor. Las normas de mutuo o de compraventa son inadecuadas, en términos cuantitativos y cualitativo, para regular por default operaciones de financiamiento u operaciones de adquisición de activos.

1. EVOLUCIÓN CONTRATUAL

En el mundo de la contratación corporativa, cada palabra, frase posee un sentido específico que permite determinar los contornos de los riesgos, las coberturas de los riesgos, las consecuencias económicas de las coberturas de los riesgos, etc.

La cláusula PARI PASSU impide que terceros acreedores no garantizados obtengan derechos preferenciales o prioritarios en un contexto de insolvencia o quiebra.

1. CONTROL LEGAL DE RIESGOS

1. ETAPA DE NEGOCIACIÓN. El riesgo es más notorio es el riesgo de ocultamiento de información. El código civil establece una regla general que obliga a las partes a negociar de buena fe, establece reglas de invalidez en caso de que una de las partes sufra un vicio de voluntad: las partes deben actuar de acuerdo a lo que las personas razonables esperarían en una transacción determinada.

La parte que desee anular el contrato por error debe demostrar dos cosas: primero que ocurrió en una equivocación legalmente relevante y segundo que la contraparte conoció o pudo conocer tal equivocación. La parte que desee anular el contrato por dolo también debe demostrar dos cosas: primero que incurrió en una equivocación causada por la acción o la omisión de la contraparte y segundo que esa equivocación fue determinante para la realización de la transacción.

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