Concepcion de familia en derecho romano y moderno

 FAMILIA - DERECHO ROMANO

FAMILIA - DERECHO CONTEMPORANEO

En las fuentes romanas existieron definiciones jurídicas como la familia, el matrimonio, el divorcio, entre otras instituciones, que han servido para sentar los pilares fundamentales del Derecho de Familia Romano.

En concreto, la familia no fue inmutable, sufrió cambios políticos, sociales y culturales. La “familia matrimonial”, aunque es la más extendida en la sociedad, no es la única; pues los cambios sociales y culturales han empujado al reconocimiento jurídico de otros modelos familiares, ejemplo:

• Familia vista desde los vínculos personales: agnatio y cognatio.

Ulpiano hace una amplia exposición del término familia desde el punto de vista de las personas que la integran y destacando un significado en un doble sentido: familia proprio iure (como el núcleo de personas que están sometidas a la única potestad del paterfamilias, ya sea creando un parentesco por razones naturales o de sangre (lazos cognaticios) procedentes del matrimonio legítimo o por cualquier acto jurídico que generador de dichos vínculos parentales (lazos agnaticios) como era la adoptio, adrogatio y la conventio in manum en sus tres formas

confarreatio, coemptio y usus.) y familia communi iure (la formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias, antes de su muerte o capitis deminutio, al pertenecer todos a la misma casa o estirpe.

• Familia vista desde lo patrimonial

Como conjunto de cosas y derechos que configura todo el patrimonio que se encuentra bajo el dominio del pater, en el que comprenden no sólo los objetos materiales (como los esclavos), sino también los derechos (como los derechos reales, de obligación, o los que se ejercen sobre los hijos).  

En el campo de las relaciones patrimoniales, como señala el profesor Antonio Fernández de Buján, el único sujeto jurídico de la familia es el pater. La propiedad estaba confundida con el poder familiar del pater, de ahí que los términos manus y mancipium se relacionan con la existencia de un poder único domestico sobre cosas y personas que luego se va diversificando.

En pleno SIGLO XXI, se reconoce a la familia como una de las instituciones más importantes dentro de la estructura de derechos. ·El concepto de familia se cierra con conceptos como el establecido por el Honorable Consejo de Estado (Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 2013), que dice: “Es una estructura social que se construye a partir de un proceso que genera vínculos de consanguinidad o afinidad entre sus miembros. Por tanto, sin bien la familia puede surgir como un fenómeno natural producto de la decisión libre de dos personas, lo cierto es que son las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor; lo que estructuran y le brindan cohesión a la institución.”

Con la llegada de la década de los años treinta, se genera un mayor impulso a esa autonomía de la mujer e inicia con la Ley 70 de 1931, que establece un

nuevo concepto al concebir la figura del patrimonio de familia inembargable.

Sin embargo, es con la Ley 28 de 1931 que se da el gran paso al establecer la autonomía de la mujer casada para administrar su propio patrimonio. Esta misma tendencia viene a ser ratificada por la Corte Suprema de Justicia que logra ambientar, a través de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, este cambio de mentalidad. Estos hitos jurisprudenciales se caracterizaron, además por romper con el excesivo formalismo jurídico del siglo XIX, por abrir para Colombia la modernidad jurídica, caracterizada por la inserción de nuevos conceptos jurisprudenciales en la interpretación de las normas

Dentro de las disposiciones que han surgido hasta la fecha para la protección de la familia, además de las enunciadas, resulta importante destacar:

1. la Ley 45 de 1936, sobre filiación natural;
2. la Ley 83 de 1946, orgánica de la defensa del niño;
3. la Ley 75 de 1968, sobre filiación y mediante la cual se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;
4. el Decreto 2820 de 1976, por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los hombres;
5. la Ley 5ª de 1975, sobre adopción;
6. las leyes 1ª de 1976 y 25 de 1992, sobre divorcio, separación de cuerpos y de bienes de matrimonio civil y católico, y cesación de efectos civiles de matrimonio católico;
7. el Decreto 2272 de 1989 que organizó la jurisdicción de familia;
8. el Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor;
9. la Ley 54 de 1990, sobre unión marital de hecho; la Ley 82 de 1993, sobre protección a la mujer cabeza de familia;
10. la Ley 294 de 1996, sobre violencia intrafamiliar;
11. la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia.

Con ocasión de la evolución del concepto de familia, además de la autonomía de la mujer, encontramos una ampliación de las garantías para los hijos sin importar su procedencia. Si en el siglo XIX existía una discriminación entre hijos naturales, adúlteros, incestuosos, legítimos y legitimados, ya en la mayor parte del siglo XX esta discriminación se reduce a hijos naturales (o ilegítimos) y legítimos.

En la Ley 29 de 1982 ambas clasificaciones quedan en el papel, al establecerse la igualdad de derechos para ambos, por mandato legal; sin embargo, no es sino hasta la sentencia C-105 de 10 de marzo de 1994, de la Honorable Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, que se suprime esa distinción, al declarase inexequibles las expresiones que la llevan explícita en el Código Civil vigente.

Vista la anterior evolución conceptual de la familia a partir de la modificación en el tratamiento de varios de sus elementos, desde la preponderancia del padre y del hombre hasta la jerarquización, en su tratamiento, de los hijos de acuerdo con la naturaleza del vínculo que constituye su origen (matrimonial o extramatrimonial), es importante precisar lo que esta última reflexión trae en materia jurídica, como lo es la determinación de las fuentes de la familia, las cuales pueden fundamentarse en las siguientes bases:

• Natural o biológica, dirigida a la procreación y crianza de la prole, que correspondería a la unión marital de hecho.

• Natural y moral que correspondería al matrimonio, como contrato (en el campo jurídico) y rito (en el ámbito religioso).

• Artificial que sería la familia adoptiva 5 .

A partir de esta clasificación viene a definirse una serie de criterios utilizados para reconocer diferentes efectos en torno de los derechos y los deberes de los integrantes de la familia y que vienen a entrelazarse con las disposiciones de orden internacional, lo cual va a permitir ir ampliando a lo largo de los años el concepto de la familia hasta nuestros días.

Como referente principal de ese cambio en la concepción de la familia, en el siglo XX, se establece en el artículo 42 de la Constitución Política un nuevo

concepto. Éste ha sido precisamente el punto de partida para que la Corte Constitucional, a través de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, haya ampliado el ámbito de familia y acomode el ordenamiento jurídico vigente, extendiendo las garantías a todos los miembros de la misma, sin importar su origen o el rol que desempeñan dentro de la misma