Concesion De Los Servicios Pubicos

LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y

LA CONCESIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS*

Víctor Rafael Hernández-Mendible (**)

SUMARIO:

Introducción.

I. Nociones Fundamentales: 1. Servicios Públicos. 2. Obras Públicas. 3. Contratos Administrativos de Concesión. 4. Concesión de Servicios Públicos y de Obras Públicas. 5. Privatización de los Servicios Públicos. 6. ¿Constituye la concesión una técnica de privatización de los Servicios Públicos?

II. Naturaleza del Decreto Nº 138 de 26 de abril de 1994.

III. Régimen Jurídico de los Servicios Públicos y de las Obras Públicas Nacionales.

Consideraciones Finales.

INTRODUCCION

La Constitución de 23 de enero de 1961, bajo el epígrafe "De los derechos económicos" consagra un modelo de economía mixta, en el cual convive por un lado la libertad económica, la iniciativa privada y las inversiones extranjeras y por el otro la intervención, la planificación, la dirección y la reserva de determinadas actividades o industrias al Estado.

El artículo 96 de la Constitución consagra la libertad económica, la cual se encuentra sometida a las limitaciones previstas en la Constitución y en las leyes por razones de seguridad, de sanidad y de interés social. Una de estas limitaciones constitucionales es la interdicción de los monopolios y se consagra que sólo podrán otorgarse concesiones con carácter de exclusividad y por tiempo limitado, de conformidad con la ley, para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público (art. 97).

Entre los cometidos del Estado se encuentra la promoción del desarrollo económico, la diversificación de la producción, la protección de la iniciativa privada y el establecimiento en la ley, de las normas relativas a la participación de los capitales extranjeros en el desarrollo económico nacional, con la finalidad de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de ingresos de la población, así como su nivel de vida y fortalecer la soberanía económica del país y garantizar la justicia social. Esta protección se puede efectuar sin perjuicio de la facultad de dictar las medidas para planificar, racionalizar y fomentar la producción, regular la circulación, distribución y consumo de la riqueza, con el fin de impulsar el desarrollo económico del país (arts. 95, 98 y 107 de la Constitución).

Todos estos principios son los que fundamentan la existencia de una economía social de mercado, dentro del marco del Estado social y democrático de derecho.

Es justamente el elemento "social" que debe regir la economía de mercado y el Estado democrático de Derecho, el que condujo a que éste asumiera el rol protagónico en la actividad de prestación de servicios públicos y de construcción de obras públicas, hecho este que se vio reforzado por la coincidencia de la política de nacionalizaciones de los años setenta (1) y el aumento de los ingresos del Estado, producto de la bonanza petrolera, que se produjo como consecuencia de la crisis del medio oriente, durante la misma década.

En esta época denominada "intervencionismo", el Estado no sólo reglamentó y limitó la actividad económica de los particulares, sino que se reservó en forma exclusiva, el ejercicio de determinados sectores de la actividad económica.

Siendo nuestro país un Estado Federal conforme a los principios constitucionales, pero fuertemente centralizado en la realidad de las cosas, la intervención del Estado en la economía se proyectó tanto a través de los órganos centrales como descentralizados del Poder Nacional. Tal situación produjo en la práctica la estatización de la economía, lo que constituyó al Estado no en el único propietario de los medios de producción, pero sí en el principal y gran generador de riqueza.

Con el comienzo de la reforma del sistema de las competencias del Poder Nacional a los Estados y de la desconcentración de los Municipios en el año 1989, se ha dado inicio a la profundización del federalismo y con ella también se ha producido un desplazamiento de un sólo nivel territorial de la prestación de servicios y de la ejecución de obras, a los niveles regionales y locales.

En consecuencia, con el nuevo federalismo que vive nuestro derecho desde 1989, tenemos tres niveles de prestación de los servicios públicos y de construcción de obras públicas, que se corresponden fundamentalmente con los tres grados de división político-territorial que contempla la Constitución.

Ello así, hay que comenzar por señalar que en Venezuela, no existe un régimen único de concesión de servicios públicos ni de obras públicas.

Conforme al artículo 136 de la Constitución es competencia del Poder Nacional, la ejecución de las obras públicas de interés nacional (ord. 15); la apertura y conservación de las vías de comunicaciones nacionales, los cables aéreos de tracción y las vías férreas, aunque estén dentro de los límites de un Estado (ord. 21); el servicio de correo y telecomunicaciones (ord. 22); la legislación relativa a todas las materias de la competencia nacional (ord. 24); y toda otra materia que la Constitución atribuya al Poder Nacional o que le corresponda por su índole o naturaleza (ord. 25).

En el nivel estadal, el artículo 17 de la Constitución establece como competencia estadal, la administración de sus bienes (ord. 3) y las materias de competencia nacional que se le atribuyan de acuerdo con el artículo 137 de la Constitución, a fin de promover la descentralización administrativa (ord. 6) y se señala que la Asamblea Legislativa tiene entre sus atribuciones legislar sobre las materias de la competencia estadal (art. 20 ord. 1º de la Constitución).

En este mismo orden de ideas, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución, le fueron transferidos a los Estados a través del artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Nacional las competencias exclusivas para la conservación, administración y aprovechamiento de las carreteras, puentes y autopistas en sus territorios. En lo referente a las vías interestadadales, la competencia será ejercida mancomunadamente y a tales efectos se celebrarán los respectivos convenios (ord. 3) y la administración y mantenimiento de puertos y aeropuertos públicos de uso comercial (ord. 5). Esta transferencia no opera automáticamente, sino que se requiere que los Estados asuman estas competencias por ley especial, que deberán dictar las Asambleas Legislativas y se establece que mientras ello no suceda se mantendrá en vigencia el régimen legal existente en la actualidad (parágrafo único).

De allí, que sea necesario tener presente el artículo

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