DEFINICIÓN DEL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

Abuso de derecho

Artículo II.- “la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. Al demandar indemnización u otra protección, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.

1.- DEFINICIÓN DEL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

En intima conexión con el tema de los derechos subjetivos se halla el de la teoría del ejercicio abusivo del derecho (antaño, teoría del abuso del derecho). Es posible que la facultad, potestad o prerrogativa que confiere el ordenamiento a una persona, la haga hacer entonces en una extralimitación, de modo que hay que poner ciertas restricciones. Si bien es valido usar de los derechos subjetivos que reconoce el ordenamiento, no lo es el ejercicio abusivo de ellos. Uno de los medios que el derecho occidental ha ideado para limitar los males y excesos, es precisamente esta teoría, cuyo origen lo encontramos en la solidaridad y en la equidad.

Durante mucho tiempo se ha hablado  de teoría del abuso del derecho. Pero hablar de derecho abusivo es un contrasentido. Estamos de acuerdo con el excelso  maestro Marcel Planiol, en que la expresión “abuso del derecho” es una logomaquia, puesto que el ejercicio de un derecho alega la idea del abuso o del exceso. En otras palabras, frente al abuso no puede haber derecho, pero si en cambio el ejercicio puede ser abusivo. Es decir, como anota Santos Cifuentes, “lo que se desorbita y escapa mas allá del derecho subjetivo rectamente entendido, no es el derecho sino el modo de ejercicio”.

En la búsqueda de una definición aproximativa del tema que nos ocupa, diremos que es aquella situación donde el titular de un derecho subjetivo (facultad, prerrogativa) Orienta su conducta o actuación permitida por la ley pero, contrariándola, actúa con mala fe, ya que éticamente esta obligado a no abusar de su derecho porque perjudica a un tercero  sin provecho alguno para el o en todo caso contra la moral o las buenas costumbres; se perturba así los fines sociales, económicos y políticos que tuvo en cuenta el legislador. En buena cuenta, “cuando abusa de las posibilidades que le brinda la norma objetiva particular, que solo tuvo en vista el fin útil del derecho, pero no previo esas situaciones especiales en que el ejercicio se torna excesivo, por lesionar un sentimiento natural y empírico de justicia y el ordenamiento civil”.

Muchos la combatieron y negaron. La teoría del ejercicio abusivo del derecho ha logrado imponerse tras una ardua lucha. Los juristas liberales consideraban que no debía  haber restricciones a la libertad, mientras la persona ejerza su derecho ‘dicen- no hay que preocuparse de un eventual perjuicio o daño a un tercero pues ello es una consecuencia de la ley. Duratex, sed lex (la ley es dura, pero es la ley), arguyen. “la libertad y el respeto de la ley impiden que se deje en manos de los jueces la facultad de fallar sobre los limites del derecho subjetivo”.

Autores, nacionales y extranjeros, han impugnado la existencia del abuso del derecho como institución clara y distinta dentro del derecho civil. Opinan que al existir la responsabilidad extracontractual no queda lugar para algo tan vago como el abuso, al tiempo que no parecen reconocer la posibilidad de la extralimitación no legítima en el ejercicio de los derechos.

Carlos Fernández Sessarego, Abuso del derecho como limite genérico impuesto al ejercicio del derecho subjetivo: “El denominado abuso del  derecho, según la generalidad de  los juristas, opera como un limite impuesto al ejercicio del derecho subjetivo. La convicción de establecer un límite a los derechos subjetivos nace de la necesidad de proteger a los otros, con quienes entra en la relación el titular de tales derechos, de actitudes egoístas y antisociales, descritas como anormales o irregulares. Se trata de evitar  que  el titular de un derecho subjetivo cometa excesos al actuar sus derechos, o al no usarlos, que agravien intereses ajenos dignos e tutela jurídica, a pesar de la no existencia de una expresa norma que determine tal protección”.

Lo que es objeto de lesión son intereses que no están tutelados por norma jurídica especifica, sino que su protección se realiza por el juez sobre la base del principio general que considera acto ilícito sui generis el denominado abuso del derecho. Es una tutela de intereses dignos de protección jurídica.

El sustento jurídico para no amparar acciones descritas como actos abusivos estarían dado, en el mas amplio nivel, por la buena fe, la equidad, la finalidad económica –social de las instituciones jurídicas, por los valores éticos, en general, y por la solidaridad en especial.

El ejercicio de un derecho, como lo remarca, Lacruz Berdejo,. No puede significar “el uso irracional e indiscriminado del ámbito de poder, de las posibilidades de actuación jurídica concedidas; al titular” Y, agrega, que “el alcance y extensión de ese ámbito de poder se hallan marcados por ciertas coordinadas que los delimitan, mas visible a la hora  de su ejercicio”, una de las coordenadas es, sin duda, el abuso del derecho.

El limite al derecho subjetivo, que de suyo comporta la teoría del abuso del derecho, puede fundamentarse, en el caso de ausencia de una expresa norma prohibitiva, en una convicción de la doctrina o en una decisión jurisprudencial basada ambas, a su vez, en lo que puede designarse como la “conciencia jurídica colectiva”, que se constituye  como perceptible síntesis de vivencias valiosas y que se patentiza a través de una sentida separación moral comunitaria.

La prohibición del ejercicio abusivo del derecho puede concretarse, según el grado de  evolución de la conciencia jurídica colectiva y su correspondiente gravitación sobre los órganos del estado, en una norma que así lo especifique.

Esta prohibición se manifiesta mediante las expresiones lingüísticas tales como aquella, consignada en el Código civil peruano, de que la “ley no ampara el abuso del derecho”.

2.- EL FRAUDE DE LA LEY

La idea del fraude de la ley, entra de lleno en la idea general de la mala fe en sentido objetivo, entendida como comportamiento contrario a la corrección.

Constituye un problema de la política legislativa establecer si, la reacción contra la ilicitud negocial debe llegar hasta el punto de privar de eficacia el negocio o debe detenerse en la obligación de resarcimiento del daño.

Un rasgo común que caracteriza a todos estos comportamientos, es que todos conducen a un resultado prohibido. La teoría  del fraude interviene para conseguir la ineficacia de aquellos comportamientos contra los cuales la regla jurídica es impotente. El fraude supone la realización de un resultado contrario al derecho: la evitación por el sujeto de derecho de una regla de conducta imperativa, a la cual tenía la obligación de obedecer y de atender.

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