Delegación De Los Servicios públicos Ecuador

LA DELEGACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Efraín Pérez

INTRODUCCIÓN 2

EL CONTRATO DE DELEGACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 4

LA DELEGACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TRANSPORTE 7

Los requisitos 7

Procedimientos 8

Pliegos de condiciones 8

La adjudicación 9

LA DELEGACIÓN EN OTRAS ÁREAS ESTRATÉGICAS 9

Telecomunicaciones 9

Energía eléctrica 9

LA REGULACIÓN Y EL CONTROL DE LA CONCESIÓN 10

Antecedentes en el derecho comparado 10

Las audiencias públicas previas a la adjudicación y a las modificaciones del contrato 12

Ingresos del concesionario: Tasas, precios, tarifas y subvenciones 13

Nociones de ingresos del concesionario 13

Los ingresos del concesionario en el Derecho comparado 14

EL IUS VARIANDI Y EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO 15

GARANTÍA PARA INVERSIONES 16

SANCIONES 17

TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS 17

CONTROVERSIAS 17

RESPONSABILIDAD DE LOS DELEGATARIOS 18

LA DELEGACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Introducción

Las formas jurídicas de la delegación, según la norma jurídica son: “concesión, asociación, alianza estratégica, u otras formas contractuales de acuerdo a la ley”, lo que también se encuentra contemplado para las empresas públicas, en la LOEP.

“El contrato de delegación más antiguo y más extendido es el de la concesión que aplica en los tres campos principales: la concesión de ocupación de espacio público, la concesión de obras públicas, o la conexión de servicio público”.

Le ley contempla expresamente la delegación de los servicios públicos de “electricidad, vialidad, infraestructuras portuarias o aeroportuarias, ferroviarias”, a los que se añaden “otros”. Los contratos aplicables en la delegación se han definido como: “concesión, asociación, alianza estratégica, u otras formas”

La “excepcionalidad” de la delegación se manifiesta en el requisito de su declaratoria formal que, conforme la ley respectiva , se expresa en un decreto ejecutivo, es decir expedido por el Presidente de la República, en las condiciones determinadas por la normativa legal.

A la fecha, se encuentran normados los términos de excepcionalidad y las condiciones de la delegación de los servicios públicos de transporte. Las primeras delegaciones efectuadas bajo estos esquemas son concesión de servicios de infraestructura y facilidades del puerto de Manta y la delegación del servicio público aeroportuario.

El régimen jurídico de la empresa pública es de Derecho Público, más la LOEP, de manera ambigua, parece limitar la vigencia del Derecho Administrativo “exclusivamente” a sus actos, hechos y contratos para “la construcción de obra pública e infraestructura” , confusión que se reitera en la constitución de la Empresa Pública Estratégica Hidropastaza EP, de generación eléctrica, que atribuye a esta empresa la potestad de celebrar “contratos civiles” y “mercantiles”.

Resulta confuso el alcance de estas declaratorias, que podría interpretarse como calificando “civiles” a todos sus demás “actos, hechos y contratos” y por lo tanto sujetos a la jurisdicción civil. Esta interpretación contradice el contexto general del régimen jurídico de la empresa pública atribuido por la LOEP. En primer lugar, no se compadece con su calidad de persona jurídica de Derecho Público , su régimen contractual de personal y la atribución de la jurisdicción coactiva “para la recaudación de los valores adeudados por sus clientes, usuarios o consumidores”. La LOEP determina la vigencia de los “contratos, convenios y más actos jurídicos” de las sociedades anónimas que se transforman en empresas públicas, pero la adecuación de estos contratos a los “trámites administrativos” y “órganos” de la LOEP.

No hay que confundir el alcance jurisdiccional del estatus “administrativo” de las instituciones y empresas públicas con la normativa sustancial civil, que en todos los casos es aplicable al Estado y sus instituciones a falta de normas expresas de Derecho Público. Es decir, según la norma general del Derecho Público, en los temas no regulados expresamente se aplica la normativa civil, mercantil, financiera, bancaria, etc. del derecho común.

Es cierto, por otra parte, que la LOEP establece un régimen mixto para las sociedades anónimas de generación, transmisión, distribución y comercialización eléctrica, las contempladas en el Mandato 15 y las empresas subsidiarias: legislación mercantil para asuntos societarios; pero Derecho Público y Administrativo para los regímenes tributario, fiscal, laboral, contractual, de control y funcionamiento.

Las normas legales vigentes confirman que la jurisdicción que corresponde a la empresa pública, en todas sus manifestaciones, es la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de que la empresa pública constituida a partir de una sociedad anónima, conforme las disposiciones de la LOEP, continúe en la vía civil los procesos de las sociedades civiles que se encuentren en trámite, según las reglas civiles de “la ley en el tiempo”.

Las adquisiciones de bienes, obras y servicios, incluyendo servicios de consultoría, de las empresas públicas se rigen por la LOSNCP, al igual que las demás instituciones públicas enumeradas en esta Ley, con las excepciones anotadas y adicionales excepciones determinadas en la LOEP, la más importante de la disposición según la cual son de naturaleza administrativa los actos, hechos y contratos para “la construcción de obra pública e infraestructura exclusivamente” que “expidan, ejecuten o celebren las empresas públicas”.

La LOSNCP contempla un “régimen especial” reglamentado por el Ejecutivo, exclusivamente para los contratos del Estado y sus instituciones incluyendo empresas públicas ecuatorianas y sus subsidiarias, con compañías extranjeras de capital estatal mayoritario o sus subsidiarias. Las empresas públicas ecuatorianas pueden aplicar este régimen especial solamente para adquisiciones de bienes, obras y servicios directamente relacionados con el denominado “giro del negocio”.

Adicionalmente la LOEP también asigna un “régimen especial” para las empresas públicas que suscriban “contratos o convenios tales como alianzas estratégicas, asociación, consorcios u otros de naturaleza similar”, con empresas nacionales públicas o privadas o empresas extranjeras con capitales estatales mayoritarios. No se definen estas figuras, por lo cual se deben entender según la denominación común de la doctrina jurídica. Estos esquemas también

...