Derecho Consuetudinario

Introducción

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Consuetudinario oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del Derecho positivo. Para algunos jurisprudentes y juristas ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.

Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la utilización del término derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las características principales que forman su concepto global, al mismo tiempo que iremos dilucidando la noción y existencia real del derecho consuetudinario.

Luego, definiremos los contornos del derecho consuetudinario, realizando incursiones en nuestra Constitución vigente.

Diferencias entre Derecho positivo y Derecho consuetudinario

2.1.- Derecho Positivo:

Son muchas las Teorías que explican el origen y formación del Derecho Positivo, pero a los fines de este trabajo de investigación, sólo nos limitaremos a la Teoría de los Tres Círculos de Eduardo García Máynez, cuya teoría contiene una visión muy particular con respecto al derecho positivo, al derecho natural y a la vigencia del derecho.

El citado autor sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (entre ellas resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, entre otras)".

El derecho natural nos dice García Máynez es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo se encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido.

Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos..."

Del texto citado podemos inferir que mientras el derecho positivo es de carácter formal, se rige por principios preconcebidos, en su elaboración no se toma en consideración si es bueno o malo, justo e injusto. Su aplicación determinará su carácter y validez. Al añadir el concepto de

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