Distinción Entre Derecho público Y Privado

Distinción entre derecho público y derecho privado

Uno de los temas más discutidos por los juristas es el de la distinción entre

derecho privado y derecho público. Mientras ciertos autores como Radbruch,

estiman que dichos conceptos son categorías distintas de la ciencia del

derecho, otros afirman que se trata de una dicotomía de índole política, y no

pocos niegan enfáticamente la existencia de un criterio válido de

diferenciación. Duguit, por ejemplo, cree que tal criterio posee únicamente

interés práctico; Gurvitch mira la posibilidad de establecerlo de acuerdo con

notas de naturaleza material, y Kelsen declara que todo derecho constituye

una formulación de la voluntad del Estado y es, por ende, derecho público.

En el presente capítulo expondremos las teorías más importantes que acerca

del asunto han sido formuladas, para indicar después cuál es la significación y

el valor que nuestro concepto corresponden a aquella distinción.

Teoría romana

La división de las normas jurídicas en las dos grandes ramas del derecho

privado y el derecho público es obra de los juristas romanos. La doctrina clásica

hallase sintetizada en la conocida sentencia del jurisconsulto Ulpiano:

‘’publicum just est quodad statumrei romanae spectat; privatum quod ad

singulorum utilitatem’’.

Derecho público es el que atañe a la conservación de la cosa romana; privado

el que concierne a la utilidad de los particulares. A esta concepción se le

conoce con el nombre de teoría del interés en juego. La naturaleza, privada o

pública, de un precepto o conjunto de preceptos, depende de la índole del

interés que garanticen o protejan. Las normas del público corresponden al

interés colectivo; las del privado refiéranse a intereses particulares. ‘’ Dícese

‘público’ lo que beneficia la comunidad. ‘Derecho público’ es, pues, el que

regula relaciones provechosas para el común. Las facultades de derecho

público -por ejemplo: las gubernativas del empleado, el derecho de voto del

ciudadano- concédanse para ser ejercitadas en orden el bien general. El

derecho público rige los poderes que se hallan directamente al servicio de

todos; es decir, el pueblo. En cambio, los derechos privados -por ejemplo: el de

propiedad- los tiene el interesado para si antes que para nadie; hállense al

servicio de su poder, de su voluntad. ’’

¿Qué valor debe atribuirse este criterio?

En contra de la teoría del interés han sido esgrimidas numerosas objeciones.

He aquí las principales:

1.- La nota del interés en juego es criterio sumamente vago que, por otra parte,

los autores de la doctrina no se tomaron el trabajo de definir.

2.- La teoría clásica desconoce, o parece ignorar, el hecho de que los intereses

privados y públicos no se hallan desvinculados sino, por el contrario, fundidos

de tal manera, que es difícil, cuando no imposible, señalar en cada caso donde

termina el particular y dónde empieza el colectivo.

3.- Si se acepta el criterio preconizado por los romanos, la determinación de la

índole, privada o pública, de una institución o una norma de derecho, queda

por completo al arbitrio del legislador, ya que éste será quien establezca en

cada caso, según sus personales convicciones, qué intereses son de orden

público y cuál es de naturaleza privada. Y, en tal hipótesis, la distinción,

puramente formal, resultará sujeta a consideraciones de oportunidad,

fundamentalmente políticas, que le quitarán todo valor científico.

Pensamos que el error más grande de la teoría estriba en proponer, como

criterio de una clasificación que pretende valor objetivo. Una noción

esencialmente subjetiva. Quién dice interés, en el sentido propio del término,

alude a la apreciación que una persona hace de determinados fines. Tener

interés en algo significa atribuir valor o importancia a su realización

(independientemente de que resulte o no intrínsecamente valiosa) de aquí que

todo interés sea, por esencia, subjetivo. Tal interpretación del término sirve de

base a la tercera de las objeciones enumeradas. Si el interés es algo subjetivo,

la determinación de la índole de los fines que el derecho ha de realizar queda

necesariamente sujeta al arbitrio del legislador

‘’La imposibilidad de establecer un criterio material de distinción entre el

derecho público y el derecho privado, imposibilidad reconocida en nuestros

días por un número siempre creciente de juristas -dice Gurvich-, puede

verificarse por el hecho de que hay más de un centenar de definiciones

diferentes de esas dos especies de Derecho, de las cuales ninguna podido

adquirir una aceptación más o menos general. Consúltese sobre este punto la

obra tan característica de J.Holliger, el criterio de la oposición entre derecho

público y derecho privado, que expone 104 teorías acerca del indiciado tema,

para concluir que ninguna de ellas es satisfactoria. ’’

Querer dividir las normas del Derecho en función de los intereses que aspiran a

realizar, equivale -dice Kelsen- a hacer una clasificación de los cuadros de un

museo de acuerdo con su precio. No es posible

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