El Análisis Económico Del Derecho En El Derecho Público Y Las Nociones básicas Del Derecho público A La Luz Del Análisis Económico Del Derecho

El AED en el Derecho Público

El hecho de aplicar una nueva rama de estudio en cualquier área científica, resulta nada fácil para los teóricos, los estudiosos y autores en el tema a pesar de que quede demostrado que este nuevo enfoque si funciona, más aún si nos referimos a un área que estudia y regula el comportamiento de las personas en una sociedad y máxime cuando hablamos de una ciencia que se aplica con métodos distintos en diferentes países y el primer “inconveniente” encontrado en la aplicación de esta rama del derecho en sistemas jurídicos como el prevaleciente en México fue la incógnita entorno a si sería posible su aplicación en un sistema completamente distinto a aquel en el que fue creado o concebido (common law), toda vez que en México subsiste el sistema romanista; y al respecto podemos encontrar diversos puntos de vista de acuerdo con autores y sus opiniones divergentes entorno al mismo tema, mismos que analizaremos a detalle a continuación.

Perspectiva Indiferente

Dentro de este grupo podremos encontrar autores que no se enfrentan con el problema como tal, sino que más bien, lo aplican (este análisis) y punto. Al respeto, Santos Pastor menciona lo siguiente: “Se entiende que las normas (refiriéndonos al sistema jurídico en su totalidad) crea incentivos que hacen que las personas se comporten de una forma u otra e inducen a su vez, resultados que pueden ser “buenos” o “malos” socialmente para evaluar lo cual precisamos de algún procedimiento objetivable”. Asimismo, aceptando plenamente la validez de los supuestos neoclásicos respecto del análisis económico del derecho, este mismo autor admite que “prácticamente todas las disciplinas y áreas del ordenamiento jurídico y todos los aspectos fundamentales del funcionamiento del sistema jurídico (entiéndase jueces, inspectores, etc.) pueden ser, han sido y están siendo examinados desde este enfoque”. Por lo tanto podemos concluir que el análisis económico del derecho, puede ser igualmente útil al docente, al investigador, a “los implicados, de una u otra forma, en la definición de la política jurídica” a los jueces y al “práctico”.

Con todo lo anterior, podríamos colegir que se tiene el inconveniente de no distinguir la manera ni los alcances con que la aplicación del análisis económico puede realizarse en el ámbito del civil law o del common law.

Perspectiva Cultural (stricto sensu)

Esta perspectiva, se da por derivarse de factores de tipo cultural y para ilustrar un poco más el punto parafrasearemos a Roberto Pardolesi al mencionar que “este movimiento posibilita que mediante conceptos y modelos económicos puedan explicarse el derecho y las instituciones jurídicas al suponer que el universo normativo fija “precios implícitos” a diversos tipos de comportamientos. Este autor considera que a pesar del grado de desarrollo que ha presentado en EU el análisis económico del derecho, ha sido difícil su recepción en Inglaterra y Europa; toda vez que, en el common law los juristas y los jueces se guían a partir de las resoluciones establecidas por éstos últimos, lo cual provoca que los propio jueces (y luego los juristas que analizan sus normas) puedan considerar gran parte de los elementos que otro juez estimó al decidir, llevando a cabo las distinciones que considere pertinentes para la resolución de los casos que tenga frente a sí. Por su parte, para Pardolesi, las conductas jurídicas protagonistas no son un punto de partida para radicar la dificultad de aplicar el análisis económico del derecho en los sistemas de civil law; y considera una segunda hipótesis: los diferentes alcances del análisis económico del derecho provienen de la percepción que los juristas europeos y estadounidenses tienen de su propia “autosuficiencia metodológica”.

Existen otras consideraciones que se apegan un poco a la percepción de Pardolesi, que son las de Kirchner y Weigel. Para el primero, el análisis económico del derecho no ha sido relevante en Alemania para los procedimientos judicial o legislativo, en donde los argumentos legales tradicionales, siguen teniendo su relevancia. Ahora bien, por otro lado encuentra este autor dos causas que representan un obstáculo como lo es la dificultad de integrar los enfoques científico sociales en el razonamiento jurídico, en tanto que los tribunales se legitiman con la adecuada concreción de las normas generales producidas por los órganos legislativos y por otra parte, la incorporación de métodos que conlleven valores “externos” al derecho a fin de interpretar las normas jurídicas.

Por lo que toca a Weigel, encontramos que él argumenta que las dificultades de recepción en Austria se deben a tres causas: primera, la firme adhesión a la dogmática positivista de raíz kelseniana en las escuelas de derecho y en los tribunales; segunda, la desconfianza hacia el fundamento puramente eficientista del análisis económico del derecho, y tercera, el desconocimiento de la propia metodología, lo que lleva a una visión pesimista.

En este mismo sentido, podemos encontrar en Suiza a Hertig, quien menciona que la acogida de este movimiento puede dificultarse a causa de la falta de conocimientos económicos de jueces y abogados; toda vez que el derecho de que las leyes se elaboran partiendo de aspectos primordialmente políticos y porque las escuelas de derecho no ofrecen ningún curso completo de economía.

Siguiendo con Europa, nos encontramos en Suecia con Skogh quien menciona que en este Estado, a pesar de que no se prepara de manera adecuada a los estudiantes en materia económica, al formularse la legislación partiendo de elementos de política jurídica previsiblemente aumentará la importancia del análisis económico.

Resumiendo y tomando en cuenta el aspecto cultural, se puede apreciar que la dificultad de la recepción del análisis económico del derecho es por el modo en que tradicionalmente se crea y se estudia el derecho.

Perspectiva sustentada en diferencias jurisprudenciales.

Un tercer grupo de autores está compuesto por autores que afirman que las dificultades de aplicación del análisis económico a los órdenes romanistas deriva de las fundamentales discrepancias en los modos de identificar y estudiar el derecho y por consiguiente en la teoría del derecho. Principalmente Sebastiano Maffettone, hace una comparación entre los supuestos de la teoría paradigmática en el civil law y los supuestos del análisis económico del derecho; considerando la distinción de Kelsen entre “valores del derecho” y “valores de la justicia” aunque

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