El Derecho Mula

La conflictiva relación entre ley penal e interpretación

Por Guillermo J. Yacobucci

I. El problema [arriba] -

Ya en la década de los años setenta del siglo pasado y tiempo después que Arthur Kaufmann señalara que la analogía es una forma de interpretación, Jescheck explica que “la analogía no es sino un procedimiento habitual de discusión de lógica jurídica, que es utilizado en el derecho penal de la misma manera que en todo el derecho y no solo en bonam partem”, aunque cabe distinguirlo de la “creación” de la ley.

En nuestro medio, Esteban Righi indica que “es habitual que la aplicación de la ley no se agote en la mera subsunción, pues toda norma requiere de interpretación” pero agrega avanzando muchos más allá que Jescheck, que se trata de “un proceso creativo”[1].

En todos estos párrafos, cuya brevedad aparece notoria en términos de caracteres escritos, lo cierto es que se encuentran afirmaciones que ponen en evidencia la relación conflictiva que ha guardado siempre la noción de legalidad penal con el proceso de interpretación de la ley. Vale recordar que esta última estaba deslegitimada por Beccaria. Sin embargo las apreciaciones antes citadas muestran también una perspectiva contemporánea sobre la legalidad penal que ha abandonado el paradigma ilustrado de aplicación de la norma.

La primera cuestión indica que la concreción de la ley no siempre es un “mero” acto de subsunción, es decir de sujeción objetiva, natural, neutra y mecánica de un hecho bajo el enunciado literal de un tipo penal. Si eso es así, el interrogante consiguiente gira en torno al modo o método por el cual el juez identifica la tipicidad del comportamiento juzgado.

El segundo planteo es una toma de posición sobre la naturaleza y sentido de la interpretación. Así, para un sector de la doctrina jurídica, solo cabe interpretar cuando se está ante una situación concreta de duda (Jerzy Wroblewski). De esa forma se distingue entre interpretación y comprensión, pues in claris non fit interpretatio. Hoy la doctrina admite, por el contrario, que la interpretación resulta un procedimiento habitual y necesario para la aplicación de la ley, de manera que la situación de claris o de duda, resulta inmanente al mismo proceso interpretativo y no una condición para su ejercicio.

Finalmente, quizás la más audaz de sus afirmaciones: la interpretación es una actividad “creativa”. Esta aseveración entraría en colisión, al menos tomada en su sentido literal, con las exigencias políticas y jurídicas de la legalidad penal, que impiden a los jueces crear –propiamente hablando- derecho. Vale entonces interrogarse cuál es el sentido de creación normativa que cabe asignar a la interpretación penal de cara a las exigencias del principio de legalidad.

Las tres afirmaciones, de todos modos, suponen el abandono de aquella idea de Beccaria de que los jueces no pueden interpretar la ley pues de ser así, desalojarían al legislador de su competencia, creando en ese proceso derecho, que desde la perspectiva política y penal les está totalmente vedado. Estas consideraciones, sin embargo, no son algo extraño en el análisis de la ciencia penal contemporánea desde Jescheck a Hassemer, pasando por Bacigalupo, Sancinetti, Hruschka, Jakobs o Kindhaüser. Es importante entonces situar la relación entre interpretación y legalidad dentro del contexto de cambios que se han suscitado en las últimas décadas respecto del paradigma ilustrado, para identificar las características de legitimación del proceso de aplicación de la ley penal en este estadio de nuestra cultura jurídica.

1. La finalidad “desmitificadora” de la modernidad ilustrada implicó, entre otras cosas, que la formulación de reglas fuera un acto absolutamente creador y autónomo de la voluntad humana, sin mayores referencias a otros niveles normativos que trascendieran esa instancia[2]. Por eso la formalidad en la producción del precepto se sobrepuso al contenido de éste, es decir, a su aspecto material o valorativo. No hay nada bueno o justo por naturaleza, sino que esto depende de la decisión de la ley, afirmaba en su tiempo Hobbes y mucho después Kelsen. En el campo jurídico, el legalismo asumió que la ley era tal por adecuarse a un procedimiento de formación reglado y no por su expresión de sentido axiológico. La razón procedimental desplazó cualquier referencia a la recta razón o razón material.[3]

La legitimidad de la ley surgía de su propia legalidad, pues no había posibilidad de confrontarla con otra instancia que tuviera igual “validez”. En esa comprensión, el derecho se redujo a la ley y ésta a la ley positiva, es decir, aquella que expresaba la voluntad del legislador a través de un enunciado. El Estado de Derecho fue así un estado legalista en sus inicios históricos y la división de poderes o competencias reclamó que la ley fuera un producto que saliera acabado de las manos del legislador, sin que pudiera existir o justificar una comprensión particular en la instancia de aplicación judicial. En ese orden, la interpretación estaba prohibida por cuestiones políticas, jurídicas y hasta científicas[4].

2. Este

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