El Periodo Prepositivista

El período pre-positivista

Período preparatorio para la aparición de los clásicos, y luego la corriente positivista dirige sus estudios al delincuente, a las causas y origen de la conducta criminal. Luego de esa preparación surge la criminología como ciencia.

En esta etapa se destacan dos corrientes, 1ª) científica, afirma que el determinismo de la conducta humana es base y fundamento del D° Penal Clásico; 2ª) política que hará nacer el D° Penal clásico a través de las obras de Montesquieu, JJ Rousseau y Beccaria.

La Escuela Clásica de Criminología

El Derecho Penal se construye, de las ideas filosófico-político, a la labor científica y son los científicos con tinte liberal los más sobresalientes. Italianos (Romagnosi) ingleses (Bentham), y alemanes (Feuerbach). La Escuela de Derecho Penal Liberal surgida en Francia defendía la libertad en diversos sentidos, como la Declaración del 26 de agosto de 1789, Las leyes no tienen derecho a prohibir nada más que las acciones nocivas a la sociedad, asimismo, la ley debe ser igual para todos, lo mismo cuando protege que cuando castiga.

Más tarde esta escuela es denominada Clásica por Ferri. Giovanni Carmignani y Francisco Carrara, sistematizan el Derecho Penal, expresado en normas (Derecho Positivo).

Esta escuela se desarrolló sobre la base de la Ilustración. Todo individuo, según sea su potencial de comportamiento, está siempre en condiciones de comportarse de un modo desviado, pero son condiciones específicas las que conducen al comportamiento realmente desviado. El centro del análisis no está en el actor, sino en el acto.

El aporte esencial y decisivo de esta escuela es la sentencia de Carrara “el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico”. Para que exista delito, tiene que haber violación de alguna disposición de la ley penal.

El Contrato Social

La aparición del Estado es un logro definitivo para el logro de la felicidad, disfrute de la libertad y de la igualdad. Para asegurar esos logros, JJ Rousseau encuentra la solución en un contrato social, o sea, encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común, las personas y bienes de cada asociado, y en virtud de esa fuerza común, cada uno al unirse a los demás, no obedezca más que así mismo y quede tan libre como antes. El contenido de ese contrato es fijo (no continente ni variable).

En ese acuerdo, los hombres constituyen el Estado, dando a éste sus derechos naturales originarios, y el Estado se los devuelve convertidos en derechos civiles y políticos. Los asociados son el pueblo, individualmente son ciudadanos, al someterse a las leyes del Estado, serán súbditos.

El Estado protege y tutela los derechos individuales. Rousseau contrapone al Estado feudal absolutista, un Estado ideal democrático. La ley es fruto y expresión de la voluntad del pueblo, votada directamente por él. El pueblo es soberano, y la soberanía es inalienable, imprescriptible e indivisible.

Rousseau afirmó, “que en un Estado bien organizado existían pocos delincuentes y que el incremento del delito era prueba de desorganización social” estaba fallando el contrato. Dijo: “todas las cláusulas de este contrato tácito se reducen a una sola”, a saber: “La enajenación total de cada asociado con todos sus derechos, hecha a favor del común”.

Rousseau en sus ideas expresa: “El hombre lleva en sí mismo su valor, que no le es dado por el puesto que ocupa (rey o príncipe), sino por el simple hecho de ser hombre. Y por esto que todos los hombres son iguales.

El Espíritu Nuevo

A finales del siglo XVII se producen cambios de actitud frente a los hechos humanos, que son abordados desde su problemática propia y no en relación a una realidad divina (Dios).

Para ese momento, los hechos eran juzgados y apreciados en una óptica teológica, regida por el Creador. Las normas morales estaban inscritas en la naturaleza humana; la Sagrada Escritura era la palabra de Dios, era la doctrina de Dios revelada a los hombres.

Surgen entonces los reformadores, intelectuales como Carlos de Secondat, Barón de la Brede y de Montesquieu, filósofo que llega a la conclusión, que la historia de los pueblos está sometida a un determinismo interno, ajeno a la providencia. Sobre Roma, su grandeza y decadencia, se explica en que una nación se desarrolla, alcanza un período de expansión y más tarde se degrada y degenera.

Montesquieu señala en su obra “Espíritu de las Leyes”, que el buen legislador debe preocuparse más por prevenir el delito que por castigarlo, pues el espíritu de la ley, debe ser el evitar el delito.

Hugo Grocio, elevó el derecho natural al rango de ciencia autónoma, desde lo cual se enardeció la lucha por el Derecho Penal Público.

Hobbes, Spinoza y Locke, hicieron retroceder la idea de la pena como retribución jurídica por mandato divino, por el de su fin, en la corrección o exterminio del criminal y la intimidación de los otros.

En 1764, César Beccaria ataca la crueldad de la tortura, como práctica procesal para obtener la confesión del acusado, exigiendo una reforma radical. Se derrumba el viejo Derecho Penal, ya que las exigencias de Beccaria tuvieron eco en todos los países, cambiando las estructuras penales. Ej., Luis XVI, suprimió las torturas de su monarquía, y en la Constitución de 1789 en Francia se recogen las conclusiones de Beccaria.

La Concepción del Hombre

Ya, en el siglo XVIII, se rechaza la autoridad divina como conductora del Estado. El sistema de justicia criminal que imperaba a mediados del siglo XVIII, daba un poder penal ilimitado al Estado; ejemplo: los jueces

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