FUENTES DEL DERECHO. LA LEY (EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL).

CAPITULO 2. GENERALIDADES B.

1. FUENTES DEL DERECHO. LA LEY (EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL).

PASOS EN LA ELABORACION DE UNA LEY (INICIATIVA, SANCION, PROMULGACION, PUBLICACION, ENTRADA EN VIGENCIA.

Las fuentes formales del derecho son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales de derecho. La ley es la más rica e importante de las fuentes del orden jurídico positivo.

Aunque la ley no es la única fuente si es la principal y predominante. Antes de las leyes fueron las costumbres o “leyes no escritas”.

La ley en dos sentidos:[pic 1][pic 2]

• Material: la ley es una norma jurídica positiva escrita, de carácter general, emanado de autoridad competente. Sus características son:

• Es escrita.
• Es general.
• Su origen es un órgano estatal competente para su dictado.

• Formal: la ley es una norma jurídica positiva escrita, emanada del órgano específicamente creado para legislar. Sus características:

• Es escrita.
• No es general, ya que puede tratar asuntos específicos.
• Debe provenir del órgano legislativo.

PASOS EN LA FORMACION DE LAS LEYES FORMALES.

1. Iniciativa: emana de cualquier diputado, senador o del mismo Poder Ejecutivo, presentando un proyecto en el Congreso. Los particulares no tienen el derecho de iniciativa, pero sí de peticionar a las autoridades. La reforma de la Constitución de 1994, incorporo la figura de iniciativa popular, que con un mínimo de firmas concreta una iniciativa de una ley.
2. Discusión: se discute y se proponen modificaciones de la ley en una cámara (diputados o senadores), la cámara que recibe la iniciativa se llama cámara de origen y la otra se llama cámara revisora. Elaborados los despachos en comisiones, pasa a discusión en el recinto. Cuando hay urgencia en tratar el tema, pasa directamente a recinto.
3. Sanción: es cuando el proyecto, luego del debate, es aprobado. Cuando la aprobación es de una sola de las dos cámaras, se dice que hay media sanción. Cuando la sanción es completa se le pone un número a la ley pasa al Poder Ejecutivo para su consideración.
4. Promulgación: en manos del Poder Ejecutivo la ley, éste puede aprobarla mediante decreto o dejando pasar un lapso de tiempo establecido. Si no está de acuerdo puede vetarla totalmente (quedando la ley frustrada), o vetarla parcialmente (quedando la ley promulgada en la parte no observada).
5. Publicación: el texto promulgado aparece en boletín oficial.
6. Entrada en vigencia. La nueva ley rige desde el tiempo en que la propia ley lo determina. Si no determina tiempo, entra en vigencia 8 días después de la publicación oficial. El tiempo entre la promulgación y la entrada en vigencia se llama “vacatio legis” (vacaciones), y a veces se extiende para dar a conocerla.

CODIGO CIVIL.

Es el cuerpo legislativo básico, para el estudio y la aplicación del derecho civil. El código civil no es una ley de rango superior a las demás leyes. Las únicas leyes superiores son las de la Constitución y las de los tratados internacionales.

ORDEN DE LAS LEYES.

• La recopilación o compilación consta en agrupar por orden cronológico las leyes dictadas a través del tiempo sobre una determinada materia.
• La consolidación o digesto selecciona y agrupa normas legales sobre una materia, pero discrimina entre aquellas que están vigentes y desecha las derogadas.
• La codificación dan coherencia y unidad al sistema legislativo, facilitando su conocimiento y aplicación, evitando los inconvenientes de una legislación dispersa.  Codificar es aunar las leyes en Códigos (comercial, civil, etc.).
• Las leyes que no se encuentren los códigos o anales de leyes, se podrán consultar por internet en el Boletín oficial.

1. LA COSTUMBRE, LA JUSRISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

ARTICULOS 15 Y 16 DEL CODIGO CIVIL.

La costumbre es una norma jurídica positiva no escrita, de carácter general, no emanada de autoridad competente, si no del mismo pueblo, que a través de una larga practica ha hecho tomar conciencia de su obligatoriedad. El pueblo la produce espontáneamente, instintivamente. La costumbre es un fenómeno de opinión pública. Las costumbres jurídicas requieren que a su uso social se le agregue la obligatoriedad.  

• EJEMPLOS: la forma de vestirse, maneras de saludar, dar propina o no en un bar, etc.

La costumbre jurídica, para ser tal, requiere de los siguientes elementos:

• Objetivo: constituido por la larga práctica, uniforme, general, prolongada y constante.
• Subjetivo: consiste en la conciencia de la obligatoriedad.

Al conjunto de costumbres se lo llama derecho consuetudinario.

• EJEMPLO: la mujer casada tiene el derecho (no por ley si no por costumbre) de agregar a su apellido paterno el “de” y usar el apellido de su esposo. Ej. Mirta Canelo de Martorell.

El Código Civil, trata sobre la costumbre en su art. 17. “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Para entender este artículo hay que tener presente que la clasificación de las costumbres en tres tipos.

1. Costumbre según la ley (secundum legem): la propia ley se remite a la costumbre, disponiendo que hay que atenerse a esta.

• EJEMPLO: si alguien trabaja para otro, pero no convinieron precio, este se ajustara al de costumbre. Si hay desacuerdo se averiguara que precio se acostumbra a cobrar por tal servicio.

1. Costumbre al margen de la ley (prater legem): son situaciones no regladas legalmente.

• EJEMPLO: La Cámara de Apelaciones en 1980, entendió y basándose en que la costumbre es fuente del derecho, que los abogados y jueces concurran a los juicios de camisa y corbata, por más que el día sea caluroso.

1. Costumbre contra la ley (contra legem): es la que deja sin efecto lo que la ley dice. Se llama también costumbre derogatoria o desuetudo. El art. 17 del código civil no admite esta costumbre, pero en la practica sucede.

• EJEMPLO: los códigos procesales son muy estrictos en cuanto al retiro de expedientes, pero se sabe que estos salen con mucha facilidad.

Las costumbres también sirven para interpretar la ley. Es el mismo pueblo el que está dándole un sentido al instrumento que han producido los órganos legislativos.

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