FUENTES DEL DERECHO PENAL

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Por fuente del derecho se entiende por un lado el sujeto del cual emana la norma jurídica (usualmente el Estado, aunque también se considera a la comunidad como productora del derecho consuetudinario), y por otro el modo o forma de manifestación del derecho.

En cuanto al derecho penal suele expresarse que la única fuente del mismo es la ley penal, por aplicación del principio de legalidad, aunque en realidad también lo son la costumbre, los tratados internacionales, los principios y la jurisprudencia.

La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, dónde y cómo se produce la norma jurídica. Entonces, la única fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la construcción de las demás normas y su respectiva aplicación, por lo tanto, sólo ésta puede ser la creadora y fuente directa del Derecho penal.

Costumbre: la costumbre no es fuente del Derecho penal –ni en su vertiente positiva ni como desuetudo– en los sistemas penales denominados continentales, es decir, en aquellos en los que impera el principio de legalidad, aunque pueda serlo de otras ramas del derecho.

Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho anglosajón –o en la Corte Penal Internacional–. Para estos sistemas penales el "antecedente judicial" es fuente de derecho, aunque son cada vez más, por razones de seguridad jurídica, los estados que adoptan el modelo del "sistema maestro" o codificación. Inglaterra, que necesitaba un Derecho en constante evolución por ser un país marítimo y no poder esperar la creación de leyes para adecuarlas a su comercio, adoptó la costumbre como fuente del Derecho; en Derecho penal, sin embargo, la costumbre no puede operar como creadora de delitos y penas.

A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten la adecuación social como causa de exclusión de la tipicidad. Según este argumento se afirma que en determinados casos, una conducta que pareciera típica, sin embargo, por fuerza de la actividad social se la considera "atípica" o permitida. Sin embargo, otros autores se posicionan francamente en contra, por entender que admitir la adecuación social es aceptar la desuetudo como fuente del derecho (DE LA CUESTA AGUADO). El caso típico que se pretende permitir con base en la adecuación social es el de los pequeños regalos a los funcionarios, conductas que entran de lleno en delitos de corrupción, conductas gravísimas incluso en sus más leves manifestaciones que afectan a las propias bases del sistema social y lo convierten en injusto.

Jurisprudencia: Fuente clásica en el derecho anglosajón (Common law). La jurisprudencia es la reiteración de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisión, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. No sólo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones, sino que todos los abogados tienden a buscar precedentes jurisprudenciales porque son los que le indican cómo interpretan los tribunales una determinada norma. Ahora bien, en los sistemas penales continentales la jurisprudencia no es fuente de derecho, así como tampoco lo es la analogía.

Doctrina: No es fuente del Derecho penal aunque cumple importantes funciones de cara a la creación e interpretación de la ley penal.

Principios generales del Derecho: Tampoco pueden ser considerados fuente del Derecho penal, aunque cumplen otras funciones al orientar y limitar la actividad legislativa; la interpretación o la aplicación de la ley penal.

FUENTES POSITIVAS DEL DERECHO PENAL

Fuentes de producción y conocimiento.

Producción:

Las fuentes de producción equivalen a la voluntad que dicta las reglas jurídicas, o al sujeto o sujetos que establecen la norma jurídico penal8. En la actualidad sólo el Estado tiene poder para producir disposiciones de carácter jurídico, eliminada como se haya actualmente la potestad readora de instituciones como la iglesia y el paterfamilias.Las fuentes de producción equivalen a la voluntad que dicta las reglas jurídicas, o al sujeto o sujetos que establecen la norma jurídico penal. En la actualidad sólo el Estado tiene poder para producir disposiciones de carácter jurídico, liminada como se haya actualmente la potestad creadora de instituciones como la iglesia y el paterfamilias. En materia penal, son los poderes reales los que con facultad normativa y creadora, originan y establecen el sistema legal. Quien produce la norma jurídica es el Estado, pues solo a él compete la potestad soberana de producir derecho.

Conocimiento:

Las fuentes de conocimiento son la manifestación misma de la voluntad, es decir, a la forma como se expresa el derecho penal objetivo en la vida social; se le conoce también como fuente de manifestación, pues se concreta en los documentos y publicaciones (los códigos, textos de las diversas leyes, etc.) por medio de los cuales se capta la existencia y el contenido de las normas jurídicas. Las normas de conocimiento pueden, a su vez clasificarse de la siguiente manera

Se dividen en:

FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS:

Directas:

Manifiestan por sí mismas el derecho. La única fuente directa del derecho punitivo es el proceso

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