FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO Y FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO

1. FUENTES DEL DERECHO

1.1. DEFINICIÓN.-

Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es:

“Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior evolución de ésta.”

Víctor García Toma define a las fuentes del derecho como:

“Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que requiere la norma para ser vigente, válida y eficaz.”.

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).

1.2. DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO:

Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho, lo siguiente:

“Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y la jurisprudencia judicial; y también corresponde a la misma categoría, en sentido amplio, la obra de los jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del Derecho, toda la expresión representativa del Derecho vigente.”

a) La Ley

La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos políticos del Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia. En puridad, alude a una prescripción escrita y dictada por un órgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta.

Características de la Ley:

• Abstractividad: apunta el deber ser.

• Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas.

• Generalidad: regula un colectivo.

• Permanencia: rige para un número indeterminad de casos en el tiempo.

• Voluntad política: plantea una manifestación consciente, deliberada y abierta acerca de la voluntad del Estado.

• Presunción de conocimiento: conocida por todos una vez publicada oficialmente.

Elementos de la Ley:

Según Máximo Pacheco los elementos son:

• Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.

• Elemento material, atañe al contenido de la ley.

Importancia de la Ley

• Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.

• Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.

• Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo.

Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretación, o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar a la solución de la cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas.

b) La Doctrina

Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos y operaciones mentales efectuadas por abogados con una sólida, experta y calificada formación académica.

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso.

Características

• Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de un Estado.

• Científico: enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y sistematización.

• Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho.

• Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.

c) La Jurisprudencia

Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. Lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y criterios sustentatorios de la actividad creadora del juez formalizado en la expedición de una resolución.

En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho.

Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla.

Características

• Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporando como norma al ordenamiento jurídico.

• Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y derechos, obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no previsto en nuestro ordenamiento.

• Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surge cuando un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada.

• Expresión de concordancia judicial: la expedición de una norma jurisdiccional obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido.

d) Los usos

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