Filiacion

CAPITULO II MARCO TEORICO.

2.1. MARCO HISTÓRICO.

Con la legislación anterior (código civil de 1936) los hijos nacidos extramatrimonialmente eran denominados hijos ilegítimos, implica la desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal hecho.

Jurisprudencia histórica C.C. de 1936: Sumilla: "Para declarar la filiación, son insuficientes las declaraciones testimoniales que afirman la posesión constante de hijo, sin referencia a hechos directos del padre que envolvían el reconocimiento del hijo". (carcagusto, 2009)

Sumilla: "Por el solo mérito de la prueba testimonial no puede declararse la filiación ilegítima "En las antigua legislaciones se distinguió no solo a los hijos legítimos de los ilegítimos, sino que subclasificaron a estos últimos en naturales y espurios; volvieron a subdividir a los últimos en sacrílegos y mánceres; y subclasificaron una vez más a los primeros en adulterinos o notos e incestuosos (incluyendo a los nefarios).El Código Civil de 1936, mantiene la posibilidad de legitimar por subsiguiente matrimonio tratándose de hijos adulterinos e incestuosos. (carcagusto R. , 2009)

La constitución de 1979, en el párrafo final de su artículo 6, proclama que “Todos los hijos tiene iguales derechos” y prohíbe “todo mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”

Es ante esta realidad constitucional. Al elaborar la exposición de motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Código Civil de 1984, se comenta a la letra lo que sigue: << Importante como es la innovación – y discutible también- no tiene, sin embargo, efectos demasiado espectaculares o novedosos, las diferencias legales entre ambas clases de hijos(los concebidos dentro del matrimonio y fuera del matrimonio) eran ya escasas. “la vinculación de una persona con sus padres aparece muy clara aun antes del nacimiento de esa persona, se debe a dos razones principales primero el matrimonio ata a los conyugues con el deber de fidelidad, segundo tener trato sexual con tercero, e impone ambos el débito sexual” (carcagusto R. , 2009)

Por principio de que no se demuestre lo contrario se presume que cumplen con sus deberes y se comportan honorablemente, se supone que el embrazo de una mujer casada es obra de su marido, el hijo legítimo. Ocurre lo contrario con el hijo ilegitimo podrá señalar ciertamente a su madre, será menos fácil que ubique a su padre.

El código de 1984, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artículo 386; por otro lado, “toda la normatividad referida a los hijos está impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extra matrimoniales” de acuerdo a la Constitución Política de la República en su artículo 2 inciso 2 y especialmente en el artículo 6, viendo los artículos anteriores la igualdad no significa dejar de lado la posición de estos hijos en relación a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados.

2.1.2. ANTECEDENTES GENERALES.

El Código Civil estableció originariamente las categorías de hijos legítimos e ilegítimos y entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales (nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la concepción del hijo).La ley 14367 eliminó la calificación entre los hijos extramatrimoniales y elevó su porción hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un hijo matrimonial. Con la ley 23264 la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos. La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales sólo se mantiene en cuanto a las formas para establecer la paternidad.

La ley busca, dar una respuesta al tema de filiación mediante las reglas. Se plantearon, en el tiempo sin número de teorías a esclarecer los nexos parentales, la indefinición siguió en cuanto al padre; se tenía que buscar el sustento real, práctico y efectivo. “Situación nada fácil. La maternidad es un hecho; la paternidad, siempre fue mera especulación. El compromiso natural de la mujer, la desaprensión personal del hombre fueron, y son, factores que fijan la relación parental (El padre y el hijo son dos. La madre y el hijo uno. LAO - TSE).

 LOS OVISTAS.- Cada cultura estableció su posición. Para los Bassari, tribu que vive apartada de la civilización en Fouta Jalon (entre Senegal y Guinea), el niño es exclusivamente “producido” por la madre; el varón solo deposita el esperma, no tiene ningún otro rol específico provocando un acontecimiento en el que, valgan verdades, no participa. Son los inicios de la teoría ovista.

 LOS ESPERMISTAS.- Hasta el siglo XVI, la generación de la vida estuvo llena de interrogantes, la incertidumbre y perplejidad era lo que reinaba repercutiendo en la definición del parentesco, por obvias razones. A principios de 1500, Leonardo Da Vinci trató en sus bocetos temas de anatomía femenina, masculina y realizó una de las primeras representaciones gráficas del feto humano influenciando en el pensamiento científico renacentista. Luego, los espermetistas con su homúnculo –“pequeño hombrecito” dentro de cada esperma– sostuvieron que la única contribución de la hembra era proveer el ambiente para el desarrollo del espermatozoide. Es el hombre el que manda en la generación de la vida (tesis planteada antes por Platón que atribuía la generación al macho. También los griegos cuando decían que hacer un hijo es como meter un pan dentro del horno).

 LA PANGÉNESIS.- En el siglo XVIII las tesis de los ovistas y espermistas eran insostenibles, habían cumplido su función de ilustración, de fines y etapas de la vida no pasaron. Como vanguardia se presenta la teoría de la pangénesis, planteando que cada genitor colabora en la descendencia, lo que fue fortalecido por la teoría de la mezcla (Blending theories) en el siglo XIX considerando que la progenie es una mezcla (“blend”) de las características de los padres. Mendel, gracias a Dios, tuvo que dilucidar todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de los caracteres de generación en generación y los inicios de la genética (JACQUARD, 1992).

 LAS FUENTES DE LA FILIACIÓN EN ROMA Y EN EL MEDIOEVO.- Lo cultural, lo biológico, debe amalgamarse con lo jurídico. Así, se producen cambios, no sé si para mejor; el hecho es que se producen. En Roma la filiación biológica era vista de otro modo, como nos lo explicó RabinoVich (Vid. Rabinovich Berkman, 2001), no porque no se diera importancia al dato biológico, sino porque

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