LAS FUENTES DEL DERECHO.

Tema 5: Las Fuentes del Derecho

1. LAS FUENTES DEL DERECHO.  

        1.1 LA LEY

El termino Ley proviene de la voz romana lex que significaba norma escrita; se refiere a la norma dictada por la autoridad competente y no nacida directamente por la costumbre de la comunidad.

        La palabra ley tiene múltiples sentidos y significados. En su acepción jurídica, el termino ley puede ser entendido en dos sentidos, en un sentido amplio, se considera toda la gama normativa de un ordenamiento jurídico, todas las normas de Derecho, en tanto que, en sentido restringido se refiere únicamente a los actos emanados del órgano legislativo de su función legislativa.

        Existen múltiples definiciones de lo que puede entenderse por Ley, así Angel Latorre afirma que Ley es “La norma establecida por las asambleas o parlamentos a la que la Constitución atribuye el poder legislativo, en cuanto representan a los ciudadanos.” Santo Tomas de Aquino la define como “La ordenación de la razón al bien común solemnemente promulgada, por quien tiene el cuidado de la comunidad”

        Resulta importante hacer una diferenciación práctica entre ley formal y ley material.   Ley material es toda norma jurídica dictada por un órgano del Estado. Lo importante en la Ley Material es su contenido: el hecho de que contiene una norma jurídica. Las Leyes Formales, son normas jurídicas emanadas de los órganos legislativos del Estado según las formalidades establecidas en la Constitución. En las Leyes Formales es relevante no solo su contenido, sino también el órgano que la dicta y el procedimiento formal. Por tanto, toda ley formal es material, pero no toda ley material es formal.

        Las notas fundamentales de las leyes formales son las mismas que las de cualquier norma jurídica, es decir, comparten con las otras reglas de derecho: la objetividad, la generalidad, la permanencia y la coercibilidad, etc.

        Los principales caracteres que deben ser observados en la Ley son:

a) Legitimidad Formal: las leyes deben ser dictadas por las autoridades competentes para ello, siguiendo el riguroso procedimiento de elaboración que está establecido en el ordenamiento jurídico

b) Generalidad y abstracción: Debe ser entendida por generalidad que ésta no se dicte, para regular a una persona en concreto, ni a una persona en particular. La abstracción supone que la ley debe partir de varios hechos jurídicos para llegar a un concepto común que los englobe a todos.

c) Permanencia: La cual implica que las leyes no pueden ser derogadas o abrogadas sino a través de los mecanismos previstos en la Constitución Nacional.

En cuanto a la clasificación de las Leyes, en Venezuela podemos hablar de tres clases de Leyes fundamentales: Leyes Orgánicas, Leyes Especiales y Leyes Ordinarias. A las cuales se les puede añadir dos clases especialísimas: Leyes de Base y Leyes Habilitantes.

        1.2 LA COSTUMBRE JURÍDICA.

        La Costumbre Jurídica resulta ser una fuente indirecta del Derecho en el sistema jurídico venezolano, donde la Ley es la principal fuente indirecta del Derecho. Pero se considera una fuente directa en algunos países cuyo sistema de Derecho no es escrito. En las sociedades primitivas la norma no presentaba el grado de definición que posee actualmente, por el contrario, ésta, que era dictada por la costumbre, no diferenciaba entre lo moral y lo religioso. Hoy el Derecho discrimina y particulariza su sistema normativo. Es importante destacar que en todas las legislaciones, el Derecho consuetudinario tiene su relevancia, mayor o menor, como fuente del Derecho. Pues no cabe duda que la costumbre constituyo: “la expresión de juricidad positiva primera de la civilización humana”(Ariel Álvarez Gardiel).

        La Costumbre, obviamente, es esencialmente no escrita. Aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y se diferencia de las normas sociales y de los usos, en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida, es decir, la costumbre jurídica es bilateral y coercible, y los usos sociales unilaterales e incoercibles.

        Se han propuesto diversas definiciones de la costumbre jurídica, y hemos de concluir que en su mayoría, subyacen dos ideas fundamentales: a) repetición constante de una conducta, y b) convicción de que responde a una necesidad jurídica. Ulpiano concebía a la Costumbre Jurídica como “el consentimiento del pueblo inveterado por un largo uso” Aftalion y Vilanova nos dicen que la costumbre jurídica es “la repetición de una conducta en interferencia intersubjetiva” y  Ariel Álvarez Gardiel, nos la muestra como: reiteración de una determinada conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que se cumple con la convicción de su obligatoriedad coercitiva”

Francois Geny expresa que la Costumbre Jurídica “se traduce en un uso existente dentro de un grupo social que expresa un sentimiento jurídico a los individuos que componen dicho grupo” (Geny, 1989, pág 119fcvg). Con esta definición, el autor desea significar que la Costumbre Jurídica es una norma jurídica, dado que dichas normas son obligatorias a partir de la conciencia misma del sujeto y de su grupo comunitario. Por su parte Ocando, conceptualiza la Costumbre Jurídica definiéndola como el “uso implantado en una colectividad mediante la convicción de que ese uso tiene carácter obligatorio” (Ocando, 2001, pág. 185)

        El Valor de la Costumbre en la Legislación Venezolana.

        La Costumbre en nuestra legislación civil, sólo ha de de tomarse en cuenta cuando la propia Ley se remite a ella. Por ejemplo los Artículos 1612; 593, 684, 1160, y 1628 del Código de Comercio. Es fundamental señalar que en el Derecho Penal la única fuente es la Ley, lo cual se fundamenta en el principio de la legalidad penal, el cual se encuentra expresado en el Artículo 1 del Código Penal Venezolano: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expreamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”. Por tanto, ninguna costumbre puede imponer una acción como hecho delictivo ni imponer pena alguna.

1.3 LA  JURISPRUDENCIA

Etimológicamente, el término Jurisprudencia proviene del latín Iurisprudentia, compuesto del sustantivo Iuris que significa Derecho y del vocablo prudentia, que quiere decir ciencia o conocimiento. En Roma, la palabra Iurisprudentia fue utilizada para indicar el trabajo de los científicos del Derecho. En las Institutas de Justiniano se da la siguiente definición “Iurisprudentia est divinarum atque humanarum, rerum notitia, iusti atque iniusti scientia” (Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas humanas y divinas, ciencia de lo justo y lo injusto). Esta definición de Jurisprudencia da un profundo y relevante significado a la ciencia del Derecho, entendiéndola no solo como un saber técnico sino más bien como una sapientia de uno de los más altos valores humanos en la sociedad: La Justicia.

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