La Argumentacion

1. INTRODUCCIÓN.

Una buena parte de la actividad de los juristas consiste en argumentar, es decir en aportar razones que justifiquen las decisiones o posturas jurídicas adoptadas. En nuestra tradición jurídica hay una serie de esquemas argumentativos que son considerados habitualmente “buenas razones” para justificar los significados atribuidos a los enunciados normativos objeto de interpretación. Es preciso tener presente, no obstante, que la decisión interpretativa no es la única que debe ser justificada por medio de argumentos. En la necesaria motivación de la decisión judicial deben justificarse igualmente las resoluciones relativas a la selección y validez de las normas aplicadas, las referentes a la prueba de los hechos o las que tienen que ver con la “clasificación” o “subsunción” de esos hechos en el supuesto de hecho normativo.

Centrándonos en los argumentos justificativos de las decisiones interpretativas, y sin pretender ser exhaustivos, los hay de diferentes tipos en función del problema interpretativo de que se trate. Simplificando una cuestión bastante compleja, en el momento de atribuir un significado a un enunciado normativo para su aplicación a un caso concreto, son fundamentalmente tres los problemas con los que puede tener que enfrentarse el juez.

Pues bien, esta concepción que he denominado tradicional de la analogía, ligada necesariamente a la solución de las carencias del ordenamiento, creo que no da cuenta de otros usos de la misma.

En primer lugar, quien determina la existencia de la laguna -requisito previo para que entre en juego la analogía- es el juez, sin que el Derecho le proporcione ningún tipo de regla para apreciarlo, remitiéndole a la simple observación. Ello ocasiona que, en determinadas circunstancias, la laguna es creada por el propio juez, hablándose entonces de lagunas axiológicas. Estas serían las derivadas de la confrontación del sistema real con un sistema ideal, de tal modo que no se trata de que el juez carezca de solución para el caso, sino que se carece de una solución satisfactoria para el operador judicial (Bobbio, 1960, pp. 157 y ss.): entonces el juez proclama la laguna y la soluciona, saltando así por encima de la previsión legal.

Antecedentes históricos de la Analogía:

La palabra analogía se deriva de la preposición griega ANA, Extender, Separar, y Logos, Idea, Conocimiento, Concepto; y del sufijo IA, que indica estado o conocimiento.

La primera teoría que trata la analogía la podemos ver en os trabajos de Aristóteles quien la trata en varias de sus obras haciendo de la Analogía un instrumento lógico de indagación.

Posteriormente continuaron su estudio y difusión los comentaristas griegos del Estagirita, entre ellos: Alejandro de Afrodisia, Teofrasto, Simplicio, entre los latinos se destaca: Tito Boecio, posteriormente el aporte extraordinario aporte árabe de: Pedro Hispano, Alejandro de Halles, San Buenaventura, San Alberto Magno y en especial Santo Tomas de Aquino.

En el siglo XVIII Silvestre de Ferrara, otros autores destacados que han escrito sobre la Analogía son: José Ferrater Mora, Octavio Derisi, Octavio Derisi, entre otros muchos más.

Desde el punto de vista jurídico han escrito con ampliamente sobre la analogía: Manuel Salguero Salguero La Argumentación Jurídica por Analogía.

Como puede apreciarse de los antecedentes históricos con anterioridad, la Analogía es si uno los métodos más importantes uno de los más preponderantes y sin duda, el argumento medular del Derecho.

Y como sustento de lo anterior se puede afirmar que no puede existir Jurisprudencia sin Analogía, partiendo de este análisis su gran trascendencia.

Dentro de las fuentes del Derecho implican los principios, fundamentos u orígenes de donde brota y procede el derecho. Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que lo generan, dentro de las cuales exista una existe una clasificación las cuales son:

Fuentes reales o materiales: Todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción del derecho y a precisar su contenido, tales fenómenos son: las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas de un pueblo, especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes obreros, empresarios, juristas o jueces. No crean normas jurídicas, pero sirven para precisar el contenido de éstas.

El autor Luís Manuel Marcano S. La define como "una operación intelectual" que consiste en la resolución de un caso o la interpretación de una norma aplicando de manera extensiva los principios contenidos en una norma positiva que guarden similitud en los hechos objeto de controversia. También se aplica la analogía para asuntos no regulados expresamente en la ley, basándose en los principios generales del derecho.

Para que sea aplicable el argumento de la analogía, debe comprobarse que existen lagunas en la Ley o que no existe una norma expresa, o bien cuando la misma ley autoriza su aplicación.

Fuentes formales: Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Como dice García Maynez:" Las fuentes formales son el canal o el vehículo por donde se transportan las fuentes reales".

Existen 6 canales o vías que son: la legislación, jurisprudencia, costumbre, la doctrina, la analogía y los principios generales del derecho.

Según Manuel Atienza existen tres concepciones de la Argumentación las cuales mencionamos a continuación:

1.- La concepción formal.

2.- La concepción material.

3.- La concepción pragmática.

1.- La lógica formal en parte corresponde a una determinada practica social (lógica o matemática, que tiene lugar en el contexto de otras prácticas, porque los argumentos jurídicos presentan una dimensión formal y el análisis lógico nos da como una consecuencia, de interés.

Y no nos resulta tan fácil determinar en qué consiste ese aspecto formal de los argumentos, como tampoco es delimitar el objeto y las finalidades de la lógica.

En su opinión, son como para no identificar sin más la concepción formal de la argumentación con la concepción de la lógica. No para dejar de afirmar que la lógica deductiva estándar constituye el núcleo de la concepción formal. Entonces hay que aclarar en qué sentido es formal la lógica y que hay que entender exactamente por análisis o consideración formal de los argumentos. La lógica formal no se interesa por el estudio de las premisas o de la conclusión considerada como enunciados que pueden ser verdaderos

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