Ponderacion

LA PONDERCION COMO TECNICA JURIDICA

La utilización de herramientas en el ámbito jurídico se hace necesario cada día mas debido al cambio social que se genera con el transcurrir del tiempo y la evolución de nuestro sistema jurídico, esta situación ha generado una supuesta incapacidad del derecho para adaptarse, aunque estos presupuestos no se ajusten a la realidad ya que es responsabilidad del legislador hacer que el derecho evolucione en la medida que los cambios sociales, políticos, y económicos a si lo vayan exigiendo.

Estos cambios sociales, y las novedades que el derecho va adquiriendo han generado un impacto de este fenómeno en los procesos de interpretación del derecho, la seguridad jurídica y el poder discrecional de los jueces el cual le da libertad para hacer un raciocinio completo del caso en concreto dándole la oportunidad de elegir la norma que aplica para cada caso en concreto, argumentando y justificando el fallo que vaya a proferir.

Sin duda el deber de aplicar los valores, a los principios y derechos fundamentales que se encuentran implícitos en nuestra legislación impone un cambio en el razonamiento jurídico

Uno de los temas sobre las que más se ha escrito y discutido en los últimos tiempos en el campo de la argumentación jurídica es el de la ponderación.

Para profundizar en el tema de la ponderación vamos a definir en que consiste este mecanismo jurídico, de igual manera lo soportaremos atravez de conceptos muy precisos de autores que parten de la creencia en que las demandas fundadas en pretendidas violaciones de derechos podían solventarse mejor planteándolas y argumentándolas en termino de conflictos entre intereses en pugna.

La ponderación debe ser utilizada como regla general en la argumentación jurídica del derecho administrativo como quiera que la misma constitución le dé una relevancia especial y tal jerarquía no puede pasar desapercibida por el derecho y mucho menos por los jueces que deben argumentar y sustentar sus fallos.

La ponderación es la técnica de argumentación jurídica que permitirá pasar de un nivel a otro, por medio de esta se resuelven las colisiones entre principios, y consiste en identificar las circunstancias que deben concurrir para que un principio preceda a otro y fundamentar por qué en esas circunstancias es ese principio el de mayor peso. Ponderar significa, por tanto, establecer y fundamentar una relación de precedencia condicionada.

Hay partidarios y enemigos de la ponderación.

Los primeros suelen vincularse con la defensa del llamado constitucionalismo (o neo constitucionalismo), tienen una concepción principialista del Derecho (entendiendo por tal una que considera que el Derecho no consiste únicamente en reglas, sino también en principios) y subrayan el papel de la razón (de la razón práctica) en el Derecho.

Los segundos suelen proclamarse partidarios del positivismo jurídico, alzapriman la importancia del imperio de la ley y el peligro que para ese valor central de nuestros ordenamientos supone la concepción principialista del Derecho, y tienden a limitar el alcance de la razón en la interpretación y aplicación del Derecho, o sea son más bien escépticos con respecto a la llamada razón.

El hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el “valor” de los dos principios “en abstracto”, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una jerarquía fija y permanente. Tampoco aplica –como también podría decir que uno de los dos principios haga excepción del otro siempre y en todas las circunstancias. El juez se limita a valorar la “justicia” de la consecuencia de la aplicación de uno u otro principio en el caso concreto.

Por consiguiente, el principio que tiene “mayor valor” prevalece sobre el otro: éste es aplicado, mientras el otro es acantonado. El principio que sucumbe, si bien acantonado, no aplicado, no es declarado nulo, abrogado o inválido. En otras palabras, éste queda “en vida”, en vigor, en el sistema jurídico para ser aplicado a las demás controversias.

El método de ponderación es una aplicación del conocido método que en la

década del ´30 dentro del ámbito de la ética formuló David Ross (2003), manifestando que existiendo más de un valor estos podrían entrar en conflicto y por lo tanto en los casos particulares debería preponderarse cuál valor ponderar.

Lo que trata de demostrar Robert Alexy, en su teoría de la ponderación es la posibilidad de efectuar juicios racionales donde el juez pueda determinar el grado de importancia del derecho fundamental que debe optimizarse. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

La explicación de Alexy sobre el método utilizado por el Tribunal Alemán, por intermedio de la ponderación, es la utilización de la “fórmula del peso” que consiste en analizar el peso de las razones que justifican interferir un derecho fundamental en beneficio de otro.

Para Alexy, la mayoría de las normas de derecho fundamental, incluyendo en ella las más importantes, son principios o mandatos de optimización, y no reglas como señala kelsen para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción.

Según Dworkin los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen, el peso y precisamente la ponderación establece cual principio pesa más en el caso concreto, con el fin de establecer la relación de Precedencia condicionada entre los principios es necesario tener en cuenta la estructura de la ponderación la cual está conformada por tres elementos:

-la ley de ponderación

-la formula de peso

-las cargas de argumentación

Por ejemplo cuando la Corte Constitucional aplica los principios constitucionales de protección a la intimidad y el derecho a la información los pondera para establecer cual pesa más en el caso concreto.

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Analizando el planteamiento de Riccardo Guastini cuando nos habla de una jerarquía móvil, analizo que es una relación de valores móvil, mutable, una jerarquía que vale para el caso concreto o para una clase de casos, pero que podría ser revertida y que a menudo es revertida en un caso concreto diverso.

Con esto quiere decir Guastini que toda solución de conflictos vale solo para el caso concreto y por lo tanto es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros. La ponderación, por tanto, no es una “conciliación”. No consiste en “poner de acuerdo” los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de “equilibrio” entre ellos.

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