.TEMA 1. EL PROCESO DE CONCPTUALIZACION DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES.

ESQUEMA

I. INTRODUCCIÓN

• Se han utilizado diversas expresiones a lo largo de la historia para designar a los derechos que nos ocupan: derechos naturales; derechos innatos; derechos individuales; derechos fundamentales…etc.
• En la actualidad existe una total aceptación y un reconocimiento universal de los derechos fundamentales, por lo que se les otorga una primacía respecto de cualesquiera otras facultades o derechos que pueda ostentar el sujeto.
• Existen diversas líneas doctrinales que pretender dar respuesta a las siguientes cuestiones: ¿cuál es la fundamentación de los derechos fundamentales?, ¿cuál es la fuente en la que se apoyan?. Estas líneas doctrinales las podemos sintetizar:

• Tesis iusnaturalistas: Esta tesis asienta a los derechos humanos en un orden normativo natural, superior al Derecho positivo, que ofrece un fundamento de carácter universal, al que se puede apelar en todo momento y todo lugar. Por lo que, los derechos humanos son anteriores a la Constitución y al ordenamiento jurídico y derivan de la naturaleza human. Es decir, son los derechos que el hombre posee por el mero hecho de ser hombre.
• Tesis Positivistas: Los derechos humanos encuentran su fundamento en la ley positiva, de tal manera, que antes de que se incorporen a la normativa positiva carecen de entidad como derechos humanos. Es decir, los derechos humanos sólo existen en la medida en que se establezcan en el ordenamiento jurídico.

• Tesis Mixta: Los derechos humanos proceden de un orden de valores anterior al ordenamiento, pero sólo adquieren naturaleza de derechos por su positivación.

• Con independencia de cuál sea la fundamentación de los derechos fundamentales, desde el punto de vista jurídico su estudio deberá de realizarse a partir de su regulación en el ordenamiento jurídico.

II. EL PROCESO DE CONCEPTUALIZACIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

• La aparición y evolución de los derechos fundamentales comienza en la Edad moderna, pues en la Antigüedad ni siquiera se planteó el tema en el terreno teórico:

• Mundo Griego:

• La configuración de los derechos y libertades responde a un planteamiento distinto al actual: Los derechos del ciudadano no son consecuencia del reconocimiento de una esfera privada del individuo, sino de su posición en relación con la polis.
• La libertad no se configura como una esfera privada de la persona exigible frente al Estado, sino como una facultad que se otorga al ciudadano y que le permite participar en el gobierno del Estado
• Nos encontramos ante una sociedad en la que la distinción entre hombres libres y esclavos se concebía de forma natural.
• Se producía una cierta identificación del ciudadano con los fines del Estado, por lo que los derechos y libertades no pueden ser considerados, en este contexto, como auténticos límites al poder político.

• Mundo Romano:

• No representa, en este aspecto, un elemento de ruptura con el mundo griego.
• La libertad del individuo se reduce a su participación en las Asambleas y al ejercicio del derecho de sufragio.
• A pesar de todo en el mundo romano se debe destacar:

• Corriente de pensamiento representada por la escuela estoica, que mantiene la existencia de derechos en el individuo al margen de la civitas, proclamando que: la ley natural, la igualdad y la dignidad del hombre son valores que se encuentran por encima y al margen de la organización estatal.
• Cristianismo: Como consecuencia del reconocimiento del principio de igualdad de todos los hombres ante Dios, considera al individuo como sujeto de derechos, reconociendo la existencia de una dignidad moral del hombre en cuanto persona.

• Edad Media:

• Comienza el proceso de positivación de los derechos fundamentales.
• No se inspiran en ningún planteamiento filosófico abstracto, sino que se limitarán a consagrar derechos concretos, que no les corresponden a los individuos considerados de forma universal, sino a aquellos individuos que, a su vez, sean miembros de determinados estamentos o grupos sociales.
• No se reconocen derechos de carácter general y abstracto, sino que únicamente se confirman antiguas costumbres y privilegios como límites a la autoridad regia.
• Los documentos ingleses que integran el denominado Derecho Estatutario, son los que mejor representan esta cueva configuración de los Derechos y Libertades:

• Carta Magna de 1215:

• Otorgada por Juan Sin Tierra el 15 de junio de 1215.
• Pacto entre en Rey y la Nobleza a través del cual se consagran determinados derechos feudales.
• Se fundamenta en el Derecho consuetudinario preexistente, que como consecuencia de las sistemáticas vulneraciones por parte del Monarca, se eleva a la condición de documento solemne, en el que se reconocen dos principios fundamentales: A) El Derecho del Parlamento a la aprobación de los tributos. B) Derecho a la Libertad y a la Seguridad personal.
• Estamos ante un contrato privado que reconoce un conjunto de derechos a determinadas personas por razón de su pertenencia a un determinado estamento social.

• Petition of Righits de 1628:

• Firmado por Carlos I el 7 de junio de 1628.
• A través del mismo se restablecen una serie de derechos que, de forma sistemática, eran vulnerados por el Monarca.
• Renovación y rectualización del pacto que había dado lugar a la Carta Magna.

• Habeas Corpus de 1679:

• Supone un mayor reconocimiento de los derechos de libertad y seguridad personales.
• Con el objeto de dificultar los encarcelamientos arbitrarios, reconoce: A) Que los funcionarios deberán explicar, en el plazo de 3 días, la causa de la detención. B) Nadie podrá estar detenido más de 20 días. C) Nadie podrá ser trasladado al extranjero.

• Bill of Rights de 1689:

• Documento británico que más se asemeja a las modernas Declaraciones de Derechos.
• Cabe diferenciar en él dos partes: A) Por un lado, se definen las funciones, derechos y privilegios del Parlamento. B) Por otro, se reconocen una serie de derechos concretos.

• Lo cierto, es que entre los documentos ingleses y las modernas Declaraciones de Derechos, el único punto en común es el de constituir un límite al poder político. Sin embargo, entre ellos se aprecian importantes diferencias:

• Los supuestos: Se reconocen situaciones concretas y particulares.
• Su contenido: Se reconocen un conjunto de derechos subjetivos de carácter heterogéneo en su contenido y significado.
• Los titulares: El sujeto al que se le reconocen los derechos, no es el individuo aisladamente considerado, sino en cuanto que es miembro de un grupo social determinado. Los derechos no se reconocen a todos los ciudadanos, por lo que carecen de la consideración de auténticos derechos individuales.

• El proceso de conceptualización de los derechos y libertades responderá a otros planteamientos a partir del Renacimiento y hasta finales del siglo XVIII. En este período hay que referirse:

• Protestantismo: su postulado fundamental será la libertad religiosa.
• Florecimiento de las tesis iusnaturalistas: Plantean el problema de las relaciones entre el Estado y la Sociedad, así como el predominio de uno sobre otro:

• Tesis del pensamiento fisiócrata:

• Primacía de la sociedad sobre el Estado.
• Los Derechos Naturales tienen la condición de derechos sagrados e inviolables, por lo que predominan sobre el Derecho positivo. Son derechos que se imponen por su racionalidad, por lo que los poderes públicos están sometidos a ellos.

• Teorías Pactistas:

• Hobbes:

• Transforma las teorías pactistas en argumentos que justifican el absolutismo.
• Fuera del Estado no es posible la vida social.

• Rousseau:

• La voluntad general es la fuente y garantía de todos los Derechos Naturales.

• Corrientes doctrinales representadas, entre otros, por Grocio, Pufendor, Wolf:

• Al ser el Derecho revelado por la razón y tener un carácter apriorístico, posee una validez anterior y superior al Estado, cuya obligación fundamental es garantizar los Derechos Naturales, pues el Estado únicamente adquirirá la condición de legítimo, en tanto en cuanto, es expresión y garantía de esos Derechos Naturales.

• Locke:

• Distingue entre Derechos Naturales y Derechos del Hombre como miembro de la organización estatal.

• Existe un orden jurídico natural que se desarrolla en una serie de derechos innatos. Para garantizar estos derechos es para lo que se crea y constituye la organización estatal.

• Los Derechos Naturales se conciben como valores ideales que hay que poner en práctica. No son fines a los que el hombre puede aspirar, sino auténticas necesidades humanas que todo gobernante deberá respetar.

• Entre estos Derechos Naturales destacan: derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad. Para el ejercicio efectivo de estos derechos son necesarias una serie de instituciones, entre las que cabe subrayar la existencia de una Asamblea Representativa de los contribuyentes y un Sistema Judicial de carácter independiente.

• Procesos Revolucionarios Americano y Frances.

• Los procesos revolucionarios Americano y francés, determinaron la aparición de una nueva etapa en el proceso de conceptualización de los derechos y libertades.

• Proceso revolucionario americano:

• Declaración del Buen Pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776: primera Declaración que supone una ruptura con los documentos ingleses.
• A la Declaración del Buen Pueblo de Virginia le siguieron otras como la de Pensilvania, Maryland, Carolina del Norte (1776). La de Vermont (1777); la de Massachussets (1780); y la de Hamsphire (1783).
• El Texto Constitucional Norteamericano de 1787, no incorporó en su articulado ningún tipo de Declaración de Derechos. Sin embargo, posteriormente, las 10 primeras enmiendas a la Constitución, que entraron en vigor en 1791, vinieron a cumplir esta función, vinculando, de forma definitiva, la idea de los derechos y libertades a la Constitución.
• Las Declaraciones norteamericanas, a pesar de inspirarse en los documentos británicos, supusieron, sin duda, una auténtica ruptura con los mismos, por las siguientes razones:

• Se consagran auténticos derechos individuales.
• La libertad religiosa se constituye en uno de los fundamentos de las Declaraciones norteamericanas, por ello, con su reconocimiento, se sientan las bases doctrinales necesarias para la obtención de las demás libertades.

• Proceso revolucionario francés:

• La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, es, sin duda, la Declaración más universal de todas, por lo que, a partir de la misma, se podrá hablar de la moderna configuración de los derechos y libertades.
• La universalidad de esta Declaración permitió que, se inspirasen en ella, la mayor parte de las Constituciones que se fueron redactando en otros países europeos desde comienzos del siglo XIX.

• Siglo XIX:

• Se abandona el procedimiento de formular los Derechos Humanos en solemnes Declaraciones,
• La formulación de los Derechos Humanos se incorpora en las Constituciones de los Estados. Al incorporarse a la Norma Jurídica Fundamental de cada Estado dejan de tener la consideración de simples enunciaciones programáticas.
• Se pretende conseguir el reconocimiento de los derechos sociales, de contenido laboral y económico. En cualquier caso, la reivindicación de los derechos económicos y sociales no se materializará en realizaciones concretas hasta el siglo XX.

• Siglo XX:

• Será a partir de la segunda década del siglo XX, cuando se reconozcan constitucionalmente los derechos económicos y sociales.
• Se completa, por ello, el cuadro de los derechos humanos: civiles, políticos, sociales y económicos.
• La Constitución Mejicana de 1917 y la Alemana de Weimar de 1919, son las dos Constituciones que, por primera vez, dieron acogida a los derechos económicos y sociales.

• Internacionalización de los derechos fundamentales y libertades públicas:

• Podemos decir que, partir de la Segunda Guerra Mundial, se produce una nueva etapa en el proceso de conceptualización de los derechos fundamentales y libertades públicas, como consecuencia del proceso de internacionalización de los mismos.
• El punto de arranque de este proceso lo constituye: La Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

III. LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS

• Las Generaciones de Derechos

• El proceso de conceptualización de los derechos fundamentales, puede ser enfocado desde la perspectiva de las llamadas generaciones de derechos:

• Primera Generación: La primera generación de derechos se corresponde con el modelo de Estado imperante en la primera mitad del siglo XIX, y que, en consecuencia, se define por su carácter abstencionista. Se reconocen, por ello, los denominados, hoy, como derechos individuales básicos: derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, a la propiedad, y a una versión reducida del derecho de participación política al no estar reconocido el derecho de sufragio universal, sino el sufragio censitario.

• Segunda Generación: La segunda generación de derechos se corresponde con el modelo de Estado imperante en la segunda mitad del siglo XIX, es decir, con la crisis del Estado Liberal, y por tanto, con ese modelo de Estado que evoluciona al que será el Estado Social de Derecho. Por ello, a los derechos de primera generación se le añade el reconocimiento de ciertas libertades públicas, como son, entre otras: libertad de expresión, libertad religiosa, derecho de reunión, derecho de asociación y extensión del sufragio al consagrarse el derecho de sufragio universal masculino.

• Tercera Generación: La tercera generación se corresponde con la consolidación del Estado Social de Derecho. Por lo que, junto a las dos generaciones de derechos, aparecen, por un lado, los derechos económicos y sociales; y, por otro, los derechos de prestación.

• Cuarta Generación: Esta cuarta generación de derechos no se identifica con un nuevo modelo de Estado. Sin embargo, los avances tecnológicos y científicos producidos en las últimas décadas, hacen conveniente distinguir junto a las tres generaciones anteriores, una cuarta generación, integrada: A) Por los derechos que se dirigen a proteger el ecosistema. Ej: derecho al medio ambiente. B) Por los derechos fruto del avance producido en el ámbito de la medicina y biología. Ej: derecho a la reproducción humana. C) Por los derechos fruto de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información. Ej: derecho a acceder a la información y sus límites a través de la red.

• Proceso constante de actualización: Los derechos y libertades se encuentran en un proceso constante de actualización, por lo que, en buena lógica, debe rechazarse la tesis del numerus clausus de los mismos. La ampliación de los derechos fundamentales puede realizarse a través de diversas técnicas:

• Constitucionalización de nuevos derechos.
• Ratificación de Tratados y Convenios Internacionales.
• Por vía interpretativa: derechos fundamentales de configuración jurisprudencial.

• Función transformadora de los derechos fundamentales: Los derechos fundamentales no pueden ser concebidos como una categoría conceptual absoluta,  de carácter permanente e inmutable, sino que tienen un significado variable, al no ser el mismo en todo momento y todo lugar.

IV. DELIMITACIONES CONCEPTUALES PREVIAS

1. Derechos subjetivos.

A) Derecho público subjetivo versus Derecho objetivo

• El derecho subjetivo supone “la posibilidad atribuida al individuo de poner en movimiento una norma jurídica es su propio interés” (García de Enterría)

El derecho subjetivo, determina, por tanto, la atribución al ciudadano de la facultad que le permite “exigir a alguien” “tener derecho a”. Facultad que el ciudadano ejercita en su propio interés porque así se establece en el ordenamiento jurídico. Derecho subjetivo que, si además, lo calificamos de “público”, se traduce en la facultad que tiene el ciudadano de poder hacer valer su derecho frente a los poderes públicos.

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