Tutela Familiar

PROCEDENCIA DE LA TUTELA

El Código Civil regula un sistema de amparo para niños y adolescentes por el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad constituye la figura básica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura supletoria de la tutela.

Se comprueba la integración de ambas figuras en una sola institución protectora: todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas específicamente por disposiciones propias de aquella figura.

Como se ha explicado, las facultades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes: al atribuirles estas potestades a los padres, la ley les reconoce un derecho natural, pero les impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligación. En lo que respecta a la tutela, el tutor viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que sus atributos y sus deberes sean análogos pero no iguales, porque la relación paternofilial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una creación humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se atribuye al consejo de familia.

En general, el régimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de asistencia y educación, de corrección y vigilancia, de tenencia y representación. En el ámbito patrimonial, señala el derecho-deber de administración de los bienes de los menores y, únicamente en el caso de los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes.

De otra parte, se confía al consejo de familia el velar por la persona e intereses de los menores que no tengan padre ni madre; correspondiéndole, además, supervisar al tutor en el ejercicio del cargo.

Debe apreciarse que, a diferencia del sistema que se sigue en el Código Civil, la Convención sobre los Derechos del Niño postula un sistema de protección y asistencia en favor de los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio.

Así, en su artículo 20 se dispone que "los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado"; y se agrega que "los Estados partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para sus niños", como son la colocación en hogares de guarda, la kafala del Derecho islámico, la adopción, o de ser necesaria la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

De acuerdo con esa propuesta, el Código de los Niños y Adolescentes, reconociendo el derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado en caso de que se carezca de familia natural (artículo 8), regula las instituciones de la colocación familiar por la cual un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él en forma provisional (artículo 104); Y de la adopción, por la que se establece de manera irrevocable la relación paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza y en la que la colocación familiar se aplica como medida de aclimatamiento. De otra parte y como medida de protección al niño o adolescente en estado de abandono, contempla su incorporación en establecimientos de protección especial.

Se debe precisar que con la abrogación del Decreto Ley N° 26102, se derogó la institución de la guarda, que fuera establecida en favor de los niños o adolescentes en estado de abandono por la que una persona o personas se hacían responsables de ellos, ejerciendo las funciones de la tutela de manera provisoria.

La guarda era una institución de carácter transitorio para la protección del niño o adolescente en estado de abandono, por la que mediante una resolución judicial una persona o personas se hacían responsables de ejercer sobre él las funciones de la tutela. En tal sentido, el guardador tenía los mismos deberes y derechos que los estipulados en la legislación vigente para los padres; los que ejercía bajo la supervisión periódica del juez de familia.

Téngase presente que mediante la colocación familiar un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él en forma provisional. En el proceso de adopción, la colocación familiar se aplica como medida de aclimatamiento y de protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mental.

La colocación familiar puede ser dispuesta por la instancia administrativa o como medida de protección por resolución judicial, pudiendo ser remunerada o gratuita.

En instancia administrativa, corresponde al Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano o a las instituciones autorizadas por éste, decidir la colocación de un niño o adolescente. Para este efecto, deberán considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la relación de afectividad con la persona, la familia o institución que asumirá su cuidado, así como ubicarlo preferentemente en su entorno local.

En instancia judicial, corresponde al juez de familia decidir la colocación de un niño o adolescente como medida de protección adoptada dentro del proceso de declaración de abandono; pudiendo ser establecida, durante la investigación tutelar, como medida provisional.

FACULTAD PARA EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR

ARTICULO 563

Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública:

1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad.

2.- El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.

3.- Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.

El origen de la patria potestad se halla en el Derecho Romano cuando se

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