DERECHO DE RETENCIÓN

1. DEL DERECHO DE RETENCIÓN

1. Concepto

El derecho de retención tiene dos particularidades: Una, en cuanto a la estructura conceptual y, otra, en cuanto a la construcción del concepto, ya que éste no está expreso en una norma en particular, sino que ha sido fruto de la jurisprudencia y la doctrina, a partir de varias normas que consagran el derecho sin definirlo.

El derecho real de retención es la facultad que tiene un sujeto llamado retenedor para exigir a todo el mundo una conducta de no hacer referida a un bien corporal, singular, mueble o inmueble, ajeno, valorable en dinero. Las facultades del retenedor se contraen a no devolver un bien que está en su poder y que debiera restituir y a solicitar el remate del bien para cubrir la obligación que se garantiza con la retención, advirtiendo que el crédito tiene una referencia directa al bien retenido.

1. Naturaleza jurídica

El derecho de retención no tiene ninguna particularidad en relación con los demás derechos reales, pues finalmente todos ellos son derechos subjetivos económicos in rem.

1. Elementos estructurales

1. El supuesto normativo

Como ya se anotó, el derecho real de retención no tiene una norma específica y no está enlistado en el artículo 665 del Código Civil, pero la doctrina y la jurisprudencia resaltan como supuesto normativo, todos y cada uno de los casos señalados en el Código Civil (arts. 859, 947, 970, 2188, 2218, 2258, 2497, 2272, 2463) y en el Código de Comercio (arts. 1007,1033, 1177, 1302, 1326, 1324).

1. La realización del supuesto normativo

En todos y cada uno de los supuestos, que consagran el derecho de retención, se establece que ese supuesto se realiza mediante la negativa a devolver un bien, estando obligado a devolverlo, esto es, se realiza el supuesto normativo reteniendo el bien. Se configura pues, por la manifestación de voluntad más un hecho.

La realización del supuesto normativo del derecho de retención, en cuanto a modo, no tiene particularidad alguna porque como en todo derecho real, la adquisición implica la presencia de un modo; como se verá en la adquisición, la particularidad está en la construcción jurisprudencial y doctrinaria de un modo no mencionado por el Código Civil colombiano.

1. Los sujetos

Con la realización del supuesto normativo surge el sujeto facultado que va a exigir de toda la comunidad, la conducta de abstención. No hay aquí ninguna particularidad del derecho de retención frente a los demás derechos reales.

1. La polarización de los sujetos

Siempre, en el derecho de retención, se encontrará que el sujeto en ventaja es el retenedor y el sujeto en desventaja, la comunidad, no existiendo, por lo tanto, ninguna particularidad del derecho que se analiza frente a los otros derechos.

1. El objeto

De las normas citadas, contentivas de casos de derechos de retención, se concluye que los efectos de la retención se contraen a negarse válidamente a devolver un bien que debía restituirse, a cuidar el bien hasta tanto se solicite el remate del mismo para cubrir la obligación que se garantiza con la retención. Estos efectos no son exclusivos de la retención porque lo mismo se da en el derecho real de prenda, pero se puede afirmar que respecto de los otros derechos reales constituye una particularidad de la retención.

1. Protección legal

Como todo derecho real, la retención tiene la protección constitucional, civil, penal y policial.

1. Características

1. En cuanto a la naturaleza del derecho

El derecho de retención no tiene ninguna particularidad, pues las características que diferencian a un derecho real de los demás derechos son las mismas que diferencian al derecho de retención de los demás derechos.

1. En cuanto a los sujetos vinculados

Sigue la regla de todo derecho real sin que haya en éste punto, particularidad alguna.

1. En cuanto al momento en que surge la relación jurídica

Sigue la regla de todo derecho real sin que haya en éste punto, particularidad alguna.

1. En cuanto a las llamadas prerrogativas del derecho real

En cuanto a la prerrogativa de persecución, sigue la regla de todo derecho real sin que haya en éste punto, particularidad alguna.

En cuanto a la prerrogativa de preferencia, hay que resaltar que hay dos casos de retención que gozan de prelación porque hacen parte de los créditos de segunda clase, ellos son: el posadero (hotelero) y el acarreador (transportador de mercancías). Los demás derechos de retención no gozan de prelación alguna y hacen parte de la quinta clase o créditos quirografarios.

1. Adquisición

El derecho de retención requiere de la concurrencia de título y modo porque para que un sujeto se pueda denominar retenedor, se tiene que haber realizado un supuesto normativo que le dé la calidad de acreedor con referencia al bien que tiene (título) pero, además, tiene que realizar otro supuesto normativo que es la acción material de negarse a devolver, válidamente, el bien retenido (modo).

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