LA LEGALIDAD FRENTE AL IUS PUNIENDI DEL ESTADO.

LA LEGALIDAD FRENTE AL IUS PUNIENDI DEL ESTADO.

El principio de legalidad se enuncia como un postulado básico del Derecho penal, como exigencia liberal del Estado de Derecho. Bajo dicha denominación se entiende que toda restricción de la libertad ha de llevarse a cabo mediante instrumentos jurídicos, más en concreto, mediante leyes (en sentido amplio), el principio de legalidad se cononce con anterioridad a la época de la ilustración, es durante ese periodo del pensamiento ilustrado que asdquiere un peculiar sentido político: el ejercicio del ius puniendi, en la medida en que afecta a derechos y libertades de los ciudadanos, ha de venir establecido por el poder legislativo, es decir, por los representantes de aquéllos.Ya en 1764 plantea C. Beccaria la legalidad como signo del Derecho penal de la Ilustración: expresión de la soberanía del pueblo frente a la arbitrariedad de la actividad judicial. Pero en poco años más tarde (1799 – 1980) con Feuerbach, la legalidad adquiere una formulación más acabada frente a la aplicación de los excesos del derecho estatal punitivo, expone su convencimiento de que la ley ha de recoger con precisión infracciones y sanciones. Es una formula elaborada en 1801: cualquier imposición de la pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege); condición de la aplicación de una pena es la existencia de una acción prohibida o delito (nulla poena sine crimine); y condición del delito es una pena establecida en la ley (nullum crimen sine poena legali). Es así que resume la idea de legalidad penal y que se ha hecho común en la doctrina y jurisprudencia. Pero sobre todo, se va plasmando en los diversos textos de Derechos Humanos y del Derecho penal codificado.

La evolución del concepto del iuspuniendi. La doctrina de los derechos

públicos subjetivos.

Para los juristas alemanes de finales del siglo XVIII y del XIX, el ius

puniendi, como derecho subjetivo de penar, Strafgewalt, o potestascriminalis,

legitimaba las leyes penales o Derecho penal en sentido objetivo. El ius

puniendiera inherente a la soberanía del Estado, constituía la peinlicheHoheit

e incluía la potestad de legislación penal, la potestad judicial y la ejecutiva7.

El desarrollo del positivismo (normativo) en la doctrina penal, modificó la

anterior comprensión hasta tal punto que la invirtió: el derecho penal subjetivo

pasó a ser una consecuencia del Derecho penal objetivo. Esta inversión se

llevó a cabo y se consolidó a partir de los postulados de la doctrina de los

derechos públicos subjetivos.

Desde mediados del siglo XIX, juristas como STAHL, GERBER,

LABAND o JELLINEK elaboraron la doctrina de los derechos públicos subjetivos,

a partir de la rica tradición germánica sobre el Derecho y los derechos

de SAVIGNY, PUCHTA, WINDSCHEID y IHERING entre otros8. Dicha

doctrina estableció como premisa básica la sumisión del Estado (liberal) al

Derecho; en contraste con el modelo de la monarquía absoluta, el Estado

se transformó en un sujeto disciplinado jurídicamente entre otros sujetos; de

modo que dejó de estar al margen y por encima de la ley para situarse dentro

de y sometido a, la ley. Esta concepción favorecía la posición de los derechos

de los individuos respecto del régimen político de la monarquía absoluta, y

por tanto puede ser considerada como un avance; pero hasta cierto punto solamente,

puesto que mediante ley, el Estado también podía restringir o incluso

suprimir los derechos9, como llegaría a suceder con el nacionalsocialismo en

Alemania y también con los otros totalitarismos y fascismos europeos.

la ley había venido a sustituir al poder fáctico del Estado en la organización de las relaciones mutuas, ambos, ciudadano y Estado, tenían que ser sujetos a los que se reconociera personalidad jurídica. Conceptos tales como derecho, obligación, deber, contrato, convenio etc. que

habían servido para categorizar las relaciones jurídicas entre los particulares,

se aplicaron a las nuevas relaciones del Estado con los ciudadanos.

KELSEN ha sintetizado la clasificación de los derechos y los deberes

en la doctrina de los derechos públicos subjetivos de la siguiente manera:

1º) derechos de unos súbditos para con los otros, a los que correspondían

deberes de los segundos para con los primeros, 2º) derechos de los súbditos

respecto del Estado, consistentes en la activación de medidas ejecutivas por

parte del Estado, 3º) derechos del Estado frente a los súbditos, correlativos al

cumplimiento de deberes por parte de estos últimos.

Según JELLINEK, el Estado, poder en sí mismo, deviene poder

jurídico limitado mediante el reconocimiento de la personalidad del ciudadano

sometido; por la fijación y delimitación de su poder en su ordenamiento

jurídico, transforma ese poder en poder jurídico y sus intereses en intereses

jurídicos. Intereses entre los que destaca el mantenimiento y desarrollo del

ordenamiento jurídico. La realización de sus intereses, es decir, la consecución

de sus finalidades, constituye al Estado como una persona jurídica autolimitada.

De acuerdo con la tradición iuspublicista, JELLINEK considera las

relaciones jurídicas entre el Estado y los ciudadanos asimétricamente: los

ciudadanos están sometidos al poder del Estado, ejercido mediante la ley. Los

derechos de los ciudadanos existen allá donde el poder del Estado no opera

por haberse auto-limitado jurídicamente.

cabe diferenciar entre relaciones de dominio

(Herrschaftsverhältnisses) y relaciones de poder (Gewaltverhältnisses). En Las relaciones en las que el súbdito,

indefectiblemente, está sometido a la relación jurídica con el Estado, y a ciertas

obligaciones, sólo dispensables por el mismo poder estatal. Es en esta clase de relaciones entre el ciudadano y el Estado

donde se muestra el imperium“en su completa majestad, y esto se da a través de un contrato de sujeción

del particular con el Estado, que puede ser un contrato privado o público; estas relaciones de sujeción especial también pueden surgir de una obligación legal, por ejemplo, como la que genera el delito; en esta situación quedan el soldado, el detenido o el recluso.siendo esto una relación especial.

A diferencia de las generales, en las de sujeción especial, el sujeto no estáobligado a someterse a la relación especial con el Estado, sino que lo hace voluntariamente, como el funcionario, el abogado, el estudiante

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