Ley de contratación estatal y anulación de laudo: ¿propósito o despropósito?

Ley de contratación estatal y anulación de laudo: ¿propósito o despropósito?
De Ricardo Leon Pastor  mayo 29, 2017

Contexto

Las recientes modificaciones de la nueva Ley de Contrataciones del Estado vigente desde inicios de 2016 (Ley Nº 30225) efectuadas mediante el Decreto Legislativo Nº 1341 (publicado en enero de 2017), han cambiado varios aspectos legislativos de este sub sistema normativo. El legislador peruano lo hace en circunstancias de agitación política y creciente desconfianza respecto a la integridad con la que actúan funcionarios públicos compradores y contratistas vendedores de bienes, servicios y contratos de construcción de obras.

Es sintomático que, en menos de 12 meses, la “nueva ley” haya sido modificada. Esto expresa, al menos, desorden legislativo y un activismo que lo único que hace es desestabilizar la contratación pública y a sus actores. Introduce problemas de aplicación de la ley en el tiempo que resolveremos en arbitrajes y confunde a todos los involucrados.

Una de las modificaciones es la relativa a los requisitos para plantear un recurso de anulación de laudo. Como es sabido, el laudo debe entenderse bajo la Ley de Arbitraje vigente (Decreto Legislativo Nº 1071) como una decisión final, definitiva e inapelable. Las partes deben cumplirlo, en mucho, porque ellas mismas decidieron arbitrar su caso sin recurrir a la jurisdicción común. Siempre cabe discutir si este pacto arbitral es voluntario para el régimen de contratación estatal o es obligatorio. Estimamos que es el propio Estado el que, legislativamente, ha adelantado su voluntad de arbitrar en este tipo de disputas en el Perú, siendo libre quien quiera contratar con él si lo hace o no, en esas condiciones y con pacto arbitral para la resolución de eventuales disputas.

En el modelo de la Ley de Arbitraje peruana, en particular bajo el tratamiento de las causales de anulación de laudo contenidas en el artículo 63º, puede cuestionarse un laudo sólo si el tribunal arbitral ha excedido su poder, porque el tribunal no fue constituido conforme al acuerdo entre partes (o normas reglamentarias elegidas) o porque este no permitió ejercer derechos a las partes durante el proceso, o porque decidió sobre materias no arbitrables o no controvertidas. Más allá de este tipo de circunstancias, no corresponde intentar la vía de la anulación.

Pero en el Perú las vías legales suelen recorrerse de manera tortuosa. Esto ha sucedido con tantos otros recursos procesales y también con el recurso de anulación, del que se ha venido haciendo uso y abuso. No tenemos estadística publicada, ni por el Poder Judicial ni por el Organismo Superior de Contrataciones Estatales (OSCE), sobre cuántos recursos de anulación se han presentado en el último quinquenio (ni tampoco antes), pero los árbitros y abogados que se desempeñan en estas lides saben que es muy frecuente que la autoridad de un laudo sea retada mediante el recurso de anulación.

Ello complica en demasía la ejecución del laudo, haciendo que el debate caiga en manos de jueces comunes cuando las partes habían adelantado su voluntad de ventilar su controversia ante un tribunal arbitral. Frente a ello, la Corte Superior de Justicia de Lima ha venido respaldando el trabajo de los tribunales arbitrales, declarando fundado un solo recurso de cada 10 presentados, en el período 2011-2016[1]. Pero el legislador, con la última modificación legislativa, ha querido desincentivar la presentación de recursos de anulación.

Los nuevos requisitos del recurso de anulación

El Decreto Legislativo Nº 1341 impone requisitos a las partes de manera desigual. Al contratista le pide que presente una fianza bancaria, para la sola interposición del recurso, cuando la norma vigente ya regulaba la obligación de poner una fianza cuando la parte interesada pedía la suspensión de la ejecución del laudo. Ahora el legislador pide fianza adicional por el 25% (de acuerdo al reglamento) del monto de la condena.

Pero a la entidad estatal no la trata de la misma manera. Ya no le pide garantía financiera, sino un doble requisito de corte más político: autorización de la máxima autoridad de la entidad, mediante resolución motivada y bajo responsabilidad; además de aprobación del titular del sector, empezando por el Consejo de Ministros cuando corresponda.

Lo primero que salta a la vista es la desigualdad de tratamiento. Ya Derik LA TORRE[2] y Gonzalo GARCÍA CALDERÓN[3] lo han denunciado.  La diferencia de tratamiento es intolerable frente al principio de igualdad procesal. El legislador discrimina donde no tiene razón objetiva alguna para hacerlo.

Por otro lado, hechas algunas consultas informales con procuradores, ellos admiten que el requisito de la doble autorización es virtualmente imposible de cumplir en los breves plazos procesales previstos. Es más, como lo ha señalado antes Ricardo GANDOLFO CORTÉS[4], ya estas fórmulas autoritativas se han intentado sin éxito, al regularse desde el año 2008 el sistema de defensa del Estado peruano. Desde entones, los procuradores “pueden” iniciar cualquier proceso, desistirse, allanarse, conciliar o transigir siempre que cuenten con una resolución suprema autoritativa, la que no solían siquiera tramitar porque en la práctica jamás la conseguían.

Si los procuradores no pueden conseguir resoluciones para conciliar, tampoco podrán conseguir resoluciones para intentar la anulación del laudo. Pero nuestras decisiones legislativas suelen ser pendulares, antes la conciliación estaba bloqueada por la quimérica obtención de la resolución autoritativa. Ahora con el cambio del Decreto Legislativo Nº 1341 la conciliación no requiere dicha autorización, pero el intento de plantear el recurso de anulación sí.

Estos requisitos excesivos van a bloquear el recurso de anulación de parte de las entidades… ¿Y qué harán los procuradores notificados de un laudo “sin pies ni cabeza” cuando viole flagrantemente el acuerdo arbitral adoptado por las partes?

Opinión

Como se ve, el remedio previsto por el legislador es peor que la enfermedad del incremento de recursos de anulación. El remedio es discriminatorio, asistemático y exagerado.

Queda discutir si el pedido de una fianza bancaria constituye o no una limitación al derecho a la tutela judicial, cuando una parte pretende mediante el recurso de anulación lograr una corrección judicial a los excesos de un tribunal arbitral. Aquí las opiniones son divididas.

Una es la que representa Alfredo BULLARD[5], quien plantea que el recurso de anulación, desde una perspectiva privatista, en la medida que el arbitraje es un contrato, se enmarca dentro de un proceso arbitral que supone la ejecución de un contrato privado. Su origen no es estatal, así que el recurso de anulación también debe verse bajo una perspectiva contractual. Desde esta visión, las partes son libres de pactar lo que gusten respeto al convenido arbitral, las condiciones de su ejecución y de la eventual interposición del recurso de anulación.

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