PROPUESTA DE ENMIENDA DEL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

     PROPUESTA DE ENMIENDA DEL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD – ARTÍCULO 415 – D

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HARO BENITES, CESAR ROBERTO

HERNANDEZ NORIEGA, JOSE ALONSO

HOLGUÍN GRANDA, SEGUNDO ALEXANDER

INFANTE ORTECHO, ANGEL FERNANDO

ISLA VÉRTIZ, MERCEDES IRENE

JARAMILLO VILCHEZ, CLAUDIA ALEXANDRA

                DERECHO DE FAMILIA

2020

SUMARIO: I. Introducción. II. Desarrollo. 1. Situación actual de la cuestión: determinación de la maternidad.

1. INTRODUCCIÓN

El presente artículo materia de análisis versa sobre la determinación de la maternidad, es decir, sobre la relación de parentesco existente entre una mujer y su propio hijo.

Al observar en nuestro Código Civil, la regulación sobre la filiación en general, no es difícil notar que existe una escasez normativa sobre la materia; y en especial, sobre  la filiación materna. Esto último resultaría algo extraño en otros ordenamientos jurídicos pues, la determinación de la maternidad constituye para el hijo no solo una relación jurídica, sino también, el elemento base para establecer a su vez la paternidad.

Sin embargo, a nuestro parecer, esta situación es producto de la especial relación materno-filial, en tanto esta es directa, inmediata y de fácil determinación; así como derivada de un hecho que le es común y próximo en el tiempo^[1]. Por ello, al no haber existido mayores controversias para su determinación -hasta hace algunos años- resulta entendible la poca regulación sobre este tema en nuestro país.

No obstante, atendiendo a la naturaleza dinámica de la ciencia jurídica del Derecho, es preciso atender a las nuevas circunstancias que se vienen presentando en nuestra sociedad. Las circunstancias a las cuales nos referimos, son las originadas por las nuevas formas de reproducción asistida; tales como la ovodonación, embriodonación y la maternidad asistida. Si bien estas técnicas ya han tenido cierta aceptación en otros ordenamientos como el español, resultan un tanto novedosas para nosotros, y por lo tanto, deviene en esencial su análisis.

Por ello, ante este panorama, el presente trabajo intentará dilucidar en primer lugar, la necesidad o no de esta innovadora normativa en nuestro ordenamiento jurídico; y, en segundo lugar, su adecuación al orden público que hace mención nuestro artículo V del Título Preliminar del Código Civil, a la dignidad humana que proclama el artículo primero de nuestra Constitución, y al interés superior del niño.

1. DESARROLLO

1. SITUACIÓN ACTUAL DE LA CUESTIÓN: DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD:

Sobre la filiación maternal biológica

En el Perú, la determinación de la maternidad en cuanto a la filiación por naturaleza o biológica, se lleva a cabo tradicionalmente bajo los principios romanos partus sequitur ventrem (el parto sigue al vientre) y el mater semper certa est (la madre siempre es cierta), por lo cual, partiendo del hecho objetivo del parto se va a atribuir de pleno derecho la maternidad y la identidad propia del hijo^[2]. Una técnica en la cual se puede evidenciar la aplicación de estos principios es en el sistema de registro del recién nacido, el mismo que es otorgado por el establecimiento de salud donde se atendió el parto, generando así el certificado de nacido vivo, el cual identifica a la madre y al profesional que atendió el parto o cesárea. Se trata, por tanto, de un supuesto de determinación legal que se centra en el presupuesto biológico.

Esto, como dice María Victoria Famá,^[3] pone de resalto la protección de dos principios fundamentales: a) el derecho a la identidad, plasmado aquí en el respeto a la verdad biológica, es decir, el derecho a obtener un inmediato emplazamiento filial y el derecho a conocer los orígenes, dado que no deja la atribución de la maternidad librada a la voluntad de la madre, y b) el principio de no discriminación, en tanto coloca en igualdad de condiciones la determinación de la maternidad matrimonial y la extramatrimonial que en definitiva, responden a un mismo hecho objetivo, cual es el parto debidamente acreditado. Todo ello, en base al interés superior del niño, estará por encima de la libertad de intimidad de la madre que quisiera mantenerse en el anonimato.

Sobre la filiación materna a través de las técnicas de reproducción asistida:

En la actualidad, determinar la maternidad no es tan fácil como hace unas décadas, donde bastaba que una mujer gestara. Esto es producto de que la ciencia ha ido avanzando paulatinamente y las parejas que tenían problemas para tener hijos producto de la infertilidad o esterilidad han recurrido a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TERAS en adelante).

Las TERAS son aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad o esterilidad en la persona, se caracterizan por la aplicación de una serie procedimientos de manipulación controlada de gametos (óvulos y espermatozoides) o embriones, necesarios para llevar a cabo la inseminación intrauterina (IIU) y la fertilización in vitro (FIV). Entre las TERAS más concurridas están los casos de Maternidad Subrogaba o Vientre de Alquiler que consiste en la ovodonación, que es la donación de óvulos con el propósito de usarlo en alguna técnica de reproducción asistida. Existen tipos de Maternidad Subrogada, la cual se clasifica por el método de consecución del embarazo y la relación del menor con la gestante:

Maternidad subrogada: En este caso, la madre sustituta renta no solo su útero, sino también ella es la que dona sus óvulos, es decir, se realiza una inseminación artificial en el útero de la portadora con el semen del futuro padre. Por lo tanto, cuando se produce el embarazo, el bebé tendrá vínculos biológicos con ella^[4].

• Maternidad subrogada gestacional: En este caso, la mujer si puede producir óvulos y estos sí pueden transformarse en óvulos de buena calidad, es decir, si es fértil. Pero a pesar de ello no logra llevar a término su embarazo; el proceso que se realiza aquí es una fecundación in vitro, donde utilizan el óvulo de ella y el esperma de la pareja. Los embriones que se obtienen se transfieren al útero rentado; por ende, el bebé no tendrá ningún vínculo biológico con la madre sustituta^[5].
• Maternidad subrogada con donante de óvulos: En este caso, la mujer es incapaz de embarazarse, entonces a ella no le apetece que la madre subrogada tenga vínculos genéticos y biológicos con el concebido, por ello se busca una donante quien tenga por general características físicas similares, revisan también su coeficiente, si tiene o no algún a enfermedad, su edad, u otros aspectos; el procedimiento es el mismo, fecundación in vitro, pero aquí tendremos la donación de óvulos, de tal manera que solo se tenga vínculos biológicos con el padre^[6].

Estas técnicas de reproducción asistida no se encuentran prohibidas legalmente y solo tienen restricciones éticas, pues irían en contra de instituciones como el parentesco, el ejercicio natural del derecho reproductivo y la filiación. Pero como actos médicos, estos carecen de sanción penal; lo que quiere decir, que son actos no arreglados a Derecho ni a la moral, pero al no estar tipificados en la Ley Penal, no son delitos ni faltas. Por lo tanto, observando el principio Nulla poena sine lege podemos decir que en principio estas técnicas son viables.

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