TEMARIO ADMINISTRATIVO I

1. Mecanismos de Gobernanza pública e instituciones de acción colectiva para el tratamiento de externalidades: LA CLÁUSULA DE DOMINIO EMINENTE

“Es legítimo disponer voluntariamente de lo propio”

Entre la voluntariedad y lo propio existe una relación constante, aunque sean 2 conceptos diferentes; Cuando en una transacción existe error o coacción, no se trata de una transacción legítima al no haber voluntariedad. De la misma manera, tampoco se considera legítimo cuando alguien dispone de algo que no es suyo, aunque lo haga voluntariamente, (la no legitimidad procede del defecto del título de quien dispone). De esta forma, el funcionamiento normal de las transacciones es imposible sin la legitimación; la legitimidad de la transacción es un componente fundamental del valor de la transacción misma.

Por ello, el ejercicio de la autonomía de la voluntad no es algo que haga referencia sólo al sujeto que dispone, sino también a aquello de lo que se dispone.

[Derecho de propiedad: es una utilidad legítima. Las transacciones solo son instrumentos para el intercambio de las utilidades.

Institución: conjunto de reglas que ordenan el flujo de utilidades. La legitimidad confiere respeto, protección, aceptabilidad a una transacción: aceptamos una transacción como legitima cuando quien dispone lo hace voluntariamente, de aquello que es propio, y en la medida en la que le pertenece. Esto permite el correcto funcionamiento de las transacciones]

La posibilidad de transacción de la utilidad también es un componente del valor de la propia utilidad (normalmente, cuando adquirimos una utilidad que no podemos transaccionar, le otorgamos un valor inferior al que le otorgaríamos si se pudiera transaccionar).

Las instituciones proporcionan un soporte normativo a las transacciones, permitiéndoles un funcionamiento fluido y adecuado.

La autonomía de la voluntad (la formación de la voluntad) guarda una relación directa, intrínseca e indisoluble con la capacidad de disposición del sujeto en relación con la utilidad de la que quiere disponer (la titulariedad, la formación del derecho de propiedad). [Ejemplo: queremos vender un terreno donde un cabrero tiene una servidumbre de paso, o intentamos comprársela o habrá que indicarlo en el contrato de compraventa, con lo que el precio del terreno bajará). Una transacción puede ser atacada, bien porque exista un vicio en el consentimiento, error o coacción; o bien porque aquello de lo que se dispone no es propio, o no hay título suficiente. Es decir, existe una influencia recíproca y  constante entre los mecanismos de formación de la voluntad y la configuración de los derechos de propiedad sobre los recursos implicados en dicha transacción. 

Nos vamos a mover en un ámbito en el que existe una quiebra de alguno de estos elementos en las transacciones (“es legítimo disponer coactivamente de lo ajeno”). Aun así, el funcionamiento de las transacciones en derecho privado es una referencia indispensable para las transacciones de derecho público.

Vamos a manejar un orden de realidades que no se mueve entre estos 2 extremos, aparentemente contradictorios. 

“The problem of the social cost”: Actividades como la instalación de un alto horno, o la compra de un inmueble para poner una discoteca, son actividades con externalidades (se dispone de lo ajeno), efectos externos que transcienden a aquellos que participan explícitamente en la transacción 🡪 se trae al contrato a todos aquellos que son parte en la transacción, incluidas las externalidades. Estas externalidades, e incluso la acumulación de las mismas, influyen en el modo de tomar la decisión (y viceversa). El tratamiento de disponer de lo propio se puede hacer a través de transacciones voluntarias; mediante la inclusión de los afectados en esa transacción (en el caso de este ejemplo, a través de la división horizontal, especificándolo en el Estatuto de la comunidad de vecinos (tratamiento grupal de las externalidades); o normalmente a través de una Ordenanza Municipal de ruido, la externalidad es tratada a través de una norma, una institución de acción colectiva).

Externalidades 🡪 caso de configuración errónea de los derechos de propiedad en relación con una transacción o un proceso productivo

También se habla de externalidades positivas 🡪 la transacción produce efectos positivos en quien no forma parte de la misma.

La acción grupal es una acción multilateral, en términos de autonomía de la voluntad: todos disponen voluntariamente de lo propio, rigiéndose por la regla de la unanimidad. Acudir a esta regla tiene un problema fundamental: los costes de transacción inherentes a conseguir la formación de una voluntad unánime (convencer a todos los vecinos en el ejemplo).

La acción colectiva  (disponer coactivamente de lo ajeno) no usa la regla de la unanimidad, la simula, la sustituye. Cuando nos encontramos con muchos costes de transacción para conseguir un acuerdo unánime recurrimos a la acción colectiva, un acuerdo imperfecto que funciona en términos de mayoría.  Ésta es legítima y se sostiene cuando posee la apariencia de una transacción voluntaria.

Una transacción en la que todas las partes intervienen y expresan su consentimiento, es exactamente igual que una transacción bilateral plenamente voluntaria 🡪 regla de la unanimidad  (estamos en la regla de “es legítimo disponer voluntariamente…”)

Cuando esto no se da, hay que definir otros mecanismos institucionales diferentes…

El derecho público y las CCSS en general han intentado establecer una catalogación o taxonomía de los casos en los que nos encontramos con una inadecuada configuración de las decisiones o de los derechos de propiedad, para establecer guías generales y acudir a un mecanismo de acción colectiva.

• Esta es una aproximación NORMATIVA, ya que va dirigida a identificar qué transacciones o grupos de supuestos tenemos que tratar a través de un mecanismo de acción colectiva y cuáles no (realizar una taxonomía de supuestos en los que, o bien la autonomía de la voluntad está configurada erróneamente, o bien son los derechos de propiedad)

1. Externalidades/efectos externos 🡪 positivas o negativas.
2. Asimetrías informativas o posicionales (ej: supuestos en los que puede darse un abuso o déficit de conocimiento, como el mercado financiero para los usuarios minoristas)
3. Monopolio o abuso

• Hay una aproximación POSITIVA,  que no pretende identificar reglas para asignar una transacción o proceso productivo a la acción colectiva, sino que directamente adopta decisiones para hacerlo así (define mecanismos institucionales y técnicos con los cuales se realiza la provisión de un bien o un servicio, que no tendría por qué estar ahí). Ejemplo: sistema eléctrico, sanidad, educación…

Ello se da porque ningún bien es público o privado por si mismo, sino que esto se define en función del mecanismo de acción colectiva o no colectiva que se use para producirlo, protegerlo, etc.

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