El boleto de Compra venta - Practico

BOLETO DE COMPRA VENTA

Aplicación Práctica del instituto:

El Sr. Eduardo Otero, vecino de la ciudad autónoma de Buenos Aires, viene a vacacionar a la localidad de Villa del Rio Icho Cruz, Departamento Punilla de la Provincia de Córdoba, a una hermosa casa de estilo californiano que es propiedad de su padre el Sr. Carlos Otero, el cual ha quedado viudo desde hace más de trece años.
Eduardo Otero encontró en un viejo placard de esa vivienda un boleto de compraventa fechado el 15 de Marzo del año 1960, el cual no tiene certificación notarial de los firmantes del mismo, pero firma su padre por un lado como comprador de dicho inmueble y el Sr. Carlos Martinez Paz y Deolinda Echeverria Mujica, esposa del vendedor
El monto de dicha operación se pactó en 400.0000.000 de Australes, hoy aproximadamente U$S 120.000 y verificado el contenido de todas las cláusulas de dicho instrumento privado, consta que se ha abonado íntegramente el precio de dicha operación.
También como Anexo de dicho boleto de compraventa, figuran recibos de cancelación de una hipoteca a favor del Banco de Córdoba, Sucursal Villa Carlos Paz, pero solamente se encontraron algunos de ellos y tampoco se pudo encontrar la escritura de hipoteca de dicho inmueble, ni la cancelación de dicha hipoteca.
El problema se plantea hoy, cuando el Sr. Eduardo Otero necesita enajenar la propiedad de sus progenitores para poder pagar los gastos de enfermedad de su padre, el cual está internado en una Clínica de alta complejidad para ancianos y no sabe a ciencia cierta cómo iniciar los trámitesjudiciales para poder disponer de esa propiedad para la venta, pero con los títulos saneados como corresponde.
Asimismo los sucesores del Matrimonio Martínez Paz que mantienen en su poder las escrituras originales de la propiedad de Icho Cruz (que viven actualmente en la ciudad de Salta) han hipotecado la casa del Sr. Carlos Otero a favor de un Escribano jujeño que se llama Pablo Heraldi, el cual amenaza con ejecutar dicha hipoteca si el Sr. Eduardo y/o Carlos Otero, no le abonan U$S 52.000.

CONSIGNAS:
1- Si el Sr. Eduardo Otero concurre a su estudio jurídico: ¿cómo lo aconsejaría profesionalmente para que rápidamente éste ordene legalmente la propiedad de Villa del Rio Icho Cruz?
2- ¿Qué tipo de acción debería entablar el Sr. Eduardo y Carlos Otero ¿Cuáles son los requisitos legales de esta acción ?
3- ¿Pueden los sucesores del matrimonio MARTINEZ PAZ, disponer de la propiedad que fuera propiedad de sus padres hace más de 40 años atrás? Tanto afirmativamente como negativamente el alumno debe dar su fundamento legal.
4- ¿El escribano Pablo Heraldi puede embargar y/o ejecutar la hipoteca de esta propiedad? Tanto afirmativamente como negativamente, el alumno deberá fundamentar su respuesta; y en su caso cual habría sido el delito- si es que lo hubo- cometido tanto por los sucesores de MARTINEZ PAZ, como por el escribano que reclama a los Sres. OTERO, que le abonen los U$S 52.000.
5- ¿Puede el escribano referido precedentemente alegar desconocimiento de la operación de compraventa de la familia OTERO?1. Si el Sr. Eduardo Otero concurre a su estudio jurídico: ¿cómo lo aconsejaría profesionalmente para que rápidamente éste ordene legalmente la propiedad de Villa del Rio Icho Cruz?

Si tuviera que asesorar al Sr. Eduardo Otero, le explicaría la necesidad de obtener la escrituración del inmueble, a fin de que su padre, pueda obtener el título suficiente para adquirir el dominio del mismo, luego de la inscripción de dicha escritura en el registro correspondiente.

En ese sentido, le informaría los requisitos legales que deben cumplirse, establecidos en nuestro ordenamiento, para que se constituya el derecho real de dominio en forma válida; es decir, en cuanto al modo (tradición) y a la forma (título suficiente).

Le explicaría que una vez que fue celebrado el acto jurídico (compraventa en este caso), el modo de adquirir la posesión de un inmueble, es la tradición. Esta última, además de constituir el derecho real, le da publicidad al traspaso del derecho (publicidad posesoria).

Hasta aquí la situación del Sr. Otero, no parecería presentar mayores inconvenientes, porque su padre tiene la posesión de la casa, desde el momento que firmaron el boleto de compraventa en Marzo de 1960.

Pero en nuestro ordenamiento jurídico además, se exigen formalidades:

a) Art. 2602 CC: “La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio”.

El título suficiente, implica, que el acto jurídico debe cumplir debidamente con las formas y los requisitos de fondo, y además ser apto para transmitir el derecho de que se trate.
En estepunto, conforme lo establecido por el Art. 1184 inc.1 CC, para transmitir el dominio de un inmueble, el título suficiente, es la escritura pública.

b) Art. 2505 CC: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios… no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.

La inscripción a la que se refiere el artículo, es declarativa. Sólo otorga oponibilidad. No ayuda a constituir el derecho real, ni sanea los títulos.

Por estos motivos, es necesario obtener la escrituración del contrato de compraventa suscripto por el Sr. Otero padre.

Asimismo, le brindaría tranquilidad, explicándole en términos sencillos:
cuáles son los alcances del boleto de compra venta suscripto por su padre, y la importancia, en este sentido, de tener la posesión del inmueble;
cuáles son los derechos de su padre como adquirente y cuáles son las obligaciones del vendedor, es decir, del matrimonio Martínez Paz, que hoy caen en cabeza de sus sucesores.
(Desarrollaré estos temas, en la próxima pregunta).

Por otro lado, considerando la enfermedad del Sr. Otero, si no media incapacidad, le sugeriría la confección de un poder amplio de representación y administración, otorgado por su padre a su favor, para que pueda actuar y disponer en su nombre.

Otra opción, a los fines de legitimar al Sr. Otero (h), en el supuesto de ser hijo único, y considerando que el Sr. Otero padre es viudo, sería que éste último realice unacesión gratuita del boleto de compra venta, a favor de aquél.

Por otra parte, dado que adjuntos al boleto de compraventa, el Sr. Otero (h) encontró algunos recibos en concepto de cancelación de hipoteca a favor del Banco de Córdoba, le aconsejaría, como primeros pasos para ordenar la documentación necesaria y despejar dudas acerca de la situación del inmueble, solicitar al Registro de la Propiedad Inmueble, un informe de estado de dominio.

De esta forma, se tomaría conocimiento de las inscripciones realizadas pudiendo verificar, quién detenta la titularidad registral, y si existen embargos y derechos reales de hipoteca vigentes que graven el inmueble.

Respecto de los recibos mencionados, mi primera impresión, es que probablemente, el matrimonio Martínez Paz, haya constituido una hipoteca tiempo antes de suscribir el boleto de compraventa con el Sr. Otero padre, y que le hayan entregado a éste los recibos con los que contaban. No sería posible que se trate de una hipoteca a nombre del Sr. Otero, porque justamente, nunca escrituró el inmueble. Por otro lado, considerando la cantidad de años transcurridos, resulta poco probable, que la hipoteca se encontrara vigente, sin que el acreedor haya iniciado una acción de ejecución aún.

A su vez, considerando que las hipotecas son dadas en garantía accesoria de una deuda, y en virtud del tiempo transcurrido, llegado el caso se podría oponer la prescripción de la deuda (Art. 4023 CC). Declarada procedente, queda extinguido el crédito garantizado y la hipoteca tampoco resulta exigible.

Leexplicaría, que luego de obtenido dicho informe, habría que intimar a los sucesores del matrimonio Martínez Paz, para que otorguen la escritura traslativa de dominio; y que ante la posible negativa o silencio de parte de ellos, habría que iniciar una acción de escrituración.
Todo esto dando por hecho, que existe la sucesión, que el Juez ha dictado la declaratoria de herederos y que el inmueble se encuentra inscripto a favor de ellos.


2- ¿Qué tipo de acción debería entablar el Sr. Eduardo y Carlos Otero ¿Cuáles son los requisitos legales de esta acción ?

La acción que deberían entablar los Sres. Otero, es una acción personal de escrituración, la cual tramita como juicio sumario.
Además, adelantando mi postura, les recomendaría realizar una denuncia penal.

Boleto de Compraventa y la acción de escrituración

Son obligaciones esenciales del vendedor de un inmueble, hacer la tradición y otorgar la escritura traslativa de dominio.
En la práctica, al realizar operaciones inmobiliarias, la compraventa se lleva adelante, generalmente, por medio de boletos privados (boletos de compraventa).

Ello es así, porque el otorgamiento de la escritura pública, conlleva un trámite largo, complejo y que además, implica gastos.

El boleto de compraventa, constituye un instrumento de suma utilidad para las partes, ya que en él constan las obligaciones asumidas y los términos del acuerdo alcanzado respecto de las condiciones de la venta. Además contiene las firmas de las partes, condición esencial para su validez (Art. 1012 CC). Al suscribirlo,los contratantes tienen en mira, la cosa, el precio y las obligaciones recíprocas. La escritura posterior, una vez que haya sido inscripta en el Registro de la Propiedad, perfeccionará la transmisión del derecho real sobre el inmueble (Art. 2505 CC), operando la transferencia del dominio.

Sabemos que el Art. 1184 inc. 1 CC, exige la escritura pública para los contratos cuyo objeto sea, entre otros, la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles.

En este sentido, no es posible alegar desconocimiento de la forma solemne exigida por el artículo mencionado, (escritura pública), para los actos traslativos de inmuebles. Ello constituiría un error de derecho inexcusable (Art. 923 CC).

A su vez, el Art. 1185 CC establece que “Los contratos que debiendo ser hechos por escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública” (el resaltado me pertenece).
Y reza el Art. 1187, la obligación del Art. 1185, …”será juzgada como una obligación de hacer”…

En la doctrina, se observan distintas posturas respecto a la naturaleza del boleto de compraventa: Que es una simple promesa de venta; que constituye un contrato de compraventa definitivo y perfecto; o bien que el boleto significaría un contrato por el cual las partes seobligan a otorgar la escritura pública para instrumentar la compraventa, que así devendría forzosa (Art. 1324 inc. 2 CC).

Sin embargo, existe coincidencia de opiniones, respecto a que el contrato de compraventa, perfeccionado o no por la suscripción del boleto, queda en el ámbito de los derechos personales.

Esto es así, porque, conforme el Art. 2609 CC, para que se extinga el derecho de propiedad del vendedor, y nazca el del comprador operando la transmisión del dominio del inmueble, es indispensable el otorgamiento de la escritura pública.

No resulta entonces, suficiente el boleto de compraventa y la tradición; y ante la falta de transmisión del dominio, el comprador no adquiere un derecho real, sino un derecho personal en virtud de la obligación de hacer (escrituración) que implica el boleto de compraventa.

Enseña Mariani de Vidal1 “…para transferir el dominio se requiere título, modo e inscripción, por lo que la suscripción de un boleto de compraventa no produce la transmisión dominial…”

Continuando con el Art. 1187 CC “…y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra, para que otorgue la escritura pública…”

Así, el comprador por boleto privado, demanda la escrituración porque ésta lleva implícita la transmisión del dominio.
Respecto al tipo de acciones que tutelan los intereses de las partes, explica Emma Rocco2, que corresponden las acciones personales por incumplimiento del contrato; y que el comprador por boleto que ha recibido la posesión por tradición, carece de acciones reales a títulode dueño, justamente porque no tiene el derecho real de dominio sobre el inmueble, el cual continúa en poder del vendedor.

1- Mariani de Vidal – Derechos Reales-Séptima edición actualizada- Tomo I - Página 144. Editorial Zavalía Buenos Aires- 2004.
2 – Emma A. Rocco – Boleto de Compraventa – Tercera reimpresión - Página 171 y ss. - Editorial Astrea Buenos Aires- 1999.
En este sentido, el poseedor con boleto de compraventa, únicamente podrá ejercer acciones reales contra terceros, subrogándose en los derechos del vendedor (Art. 1196 CC), o cuando medie cesión expresa de las mismas a su favor.
Cuenta además, con las defensas extrajudiciales (Art. 2470 CC), que abarcan a toda clase de poseedores, incluso viciosos, y con las acciones personales posesorias e interdictos posesorios procesales viables contra terceros y contra el propietario.

Sin embargo, cabe mencionar aquí el agregado por la Ley 17.711 al Art. 2355 CC: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.", que ha dado lugar a que cierta parte de la doctrina (Spota, Borda) sostenga que “al poseedor mediante boleto le atañen, no sólo las acciones posesorias, sino aun las acciones reales […] o en igual sentido, como señala Bustamante Alsina, …“su derecho es oponible a terceros que están obligados a respetarlo…”

No comparto esta línea de pensamiento. Entiendo que el adquirente por boleto de compraventa, es de buena fe, y que en el caso de haberse realizado la tradición, su posesión también lo es; peroello no implica que se haya producido la transmisión del derecho real sobre la cosa, para lo cual, insisto, no resulta suficiente el boleto de compraventa y la tradición; siendo el derecho adquirido un derecho personal, que se resume en la obligación de escriturar.

Así, cuando por diversos motivos, las partes no cumplen con la obligación de escriturar, ésta podrá ejecutarse judicialmente, y el Juez estará facultado a otorgar la escritura cuando el vendedor condenado, no lo haga; (por aplicación del Art. 505 inc. 2 CC, que establece que el efecto de las obligaciones respecto del acreedor, es hacerse procurar la prestación por otro, a costa del deudor).

La sustitución del deudor remiso por el juez, no ha sido un tema pacífico, y determinó un pronunciamiento plenario del 3 de octubre de 1951: Plenario de la Cámara Civil, Capital Federal, en autos “Cazes de Francino , Amalia c/ Rodríguez Conde , Manuel”; La Ley; T 64, pág. 476 “[…] atañe al juez firmar la escritura si no lo hace el obligado […] se trata simplemente de la forma y modo de hacer efectiva la sentencia que condena a escriturar” (Voto del Dr. J. Ramiro Podetti).

A su vez, el Art. 512 del CPCCN establece: Condena a escriturar. La sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el Contrato. El juez ordenará las medidascomplementarias que correspondan.
En igual sentido el Art. 817 CPCC de la Provincia de Córdoba.
Cabe aclarar, que la escritura será suscripta por el Juez, siempre que sea viable. La obligación se resolverá en el pago de daños si la escrituración se ha vuelto imposible.

En la situación fáctica planteada, la familia Otero, tiene la posesión del inmueble por tradición, desde la fecha de suscripción del boleto de compraventa, 15 de Marzo de 1960; y surge del mismo, que el precio pactado, ha sido abonado íntegramente.

La posesión y el pago íntegro, son elementos fundamentales, para los intereses de los Sres. Otero.

Habiendo transcurrido tantos años, cabe preguntarse, si presentada la acción de escrituración, los demandados podrán oponer excepción de prescripción, en virtud de la prescripción decenal establecida en el Art.4023 CC.

Abundante doctrina y jurisprudencia, sostiene que la acción de escrituración no prescribe cuando existe posesión (pública, pacífica y continua), más aún cuando se ha pagado la totalidad del precio.
La posesión interrumpe continuamente la prescripción, y vencido el plazo, el poseedor tendrá derecho a exigir la escrituración en cualquier momento.

Dice López de Zavalía3 que “… las obligaciones de escriturar son obligaciones de hacer y prescriben a los 10 años (art. 4023). Si el vendedor hace tradición de la cosa, o recibe el precio, tales actos deben ser estimados como un reconocimiento tácito interruptivo de la prescripción (art. 3989)".
Además, sostiene que "…la jurisprudencia ha ido más allá, yestimado que no sólo interrumpe la prescripción el reconocimiento tácito derivado de la tradición efectuada, sino que después de ella, la pasividad del vendedor frente a los actos posesorios del comprador implica un reiterado reconocimiento…”

También Wayar4 enseña que "con respecto a la obligación de escriturar,[…] cada vez que el vendedor acepta el precio o consiente el pago de los impuestos, está reconociendo el derecho del comprador, con el efecto interruptivo que a tal reconocimiento le asigna el art. 3989 del Cód. Civil. Si el comprador adquiere la posesión del inmueble, la obligación de escriturar se torna, prácticamente, imprescriptible…"

En el mismo sentido, la Cámara en lo Civil y Comercial Común, de la Ciudad de Tucumán, Sala III, ha dicho: "La posesión ejercida por el comprador, importa para el
3 –López de Zavalía –Teoría de los Contratos – Tomo 2 – Tercera edición – Página 318. - Editorial Zavalía Buenos Aires- 2000.
4 Wayar – Compraventa y Permuta – Página 607 - Editorial Astrea Buenos Aires- 1984.
vendedor el reconocimiento de su obligación de escriturar, produciéndose por tanto la interrupción civil del curso de la prescripción (Art. 3989 CC), opuesta a quien solicita la realización de dicha escritura traslativa de dominio..." ("Rico Idígoras c/Audelina E. Alderete de Toledo y otros s/Escrituración”, 23/10/76 y "Martinez Padilla, D. F. c/Sucesión de Carlos A. Rocha s/Escrituración", 5/10/89).

A su vez, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E, en “López, Delfina Amalia c/ Valiente, CarlosRoberto s/ Sucesión ab intestato y otros s/ Escrituración”-10.06.2009, ha sostenido: “…Es obligación de los herederos escriturar a favor del comprador del inmueble, si se acredita que el precio fue abonado al causante fallecido, conforme las cláusulas contractuales pactadas…”

El juicio de escrituración, resulta en el caso, la acción más adecuada, ya que de optarse por ejemplo, por el juicio de usucapión, nos encontraríamos aportando prácticamente, la misma prueba, pero realizando un proceso mucho más largo y costoso, con el consiguiente desgaste jurisdiccional.

En conclusión, la acción de escrituración tramita por juicio sumario, y es la que le permite al acreedor, (el Sr. Otero), invocar su derecho personal respecto del cumplimiento de una obligación de hacer por parte del deudor (los sucesores del matrimonio Martínez Paz), consistente en otorgar la escritura.

De esta forma el Sr. Otero, podrá sanear la situación de hecho existente, ya que la posesión pública, pacífica y continua, ejercida durante tantos años, mantiene imprescriptible su derecho a exigir el cumplimiento de escriturar.

El Sr. Otero (h), cumple con los requisitos legales para iniciar dicha acción:

Primero cuenta con la capacidad necesaria para actuar en lugar de su padre, mediante poder general amplio de administración y representación (legitimatio ad procesum); luego, el boleto de compraventa, sustenta la existencia de su derecho para entablar la demanda (cuestión propuesta); y finalmente el último requisito, para el nacimiento del proceso, estará dado por lacompetencia del Juez, que subjetivamente se refiere a la aptitud que la ley reconoce a los órganos judiciales para administrar justicia en un caso dado; y objetivamente, a la órbita jurídica donde el tribunal ejerce su jurisdicción.

Asimismo, al tratarse de un proceso sumario, aplica el contenido de los Art. 507 a 516 del CPCC Cdba. (Libro Segundo – Título I – Capítulo 2), relativos a los juicios abreviados.


3- ¿Pueden los sucesores del matrimonio MARTINEZ PAZ, disponer de la propiedad que fuera propiedad de sus padres hace más de 40 años atrás? Tanto afirmativamente como negativamente el alumno debe dar su fundamento legal.

Los sucesores pueden disponer de la propiedad, siempre y cuando se encuentre iniciada la sucesión, el Juez haya dictado la declaratoria de herederos, y ordenado inscribir el bien a nombre de ellos, en el Registro de la Propiedad Inmueble.

En estas condiciones, pueden enajenar o gravar el inmueble, y otorgar las escrituras correspondientes (Art. 1184 CC).

Antes de ello, desde la muerte del causante, los herederos legítimos tienen derechos sobre la universalidad, y pueden realizar diversos actos sobre los bienes (de administración, conservación, posesión; uso, etc), siempre que no impliquen su enajenación.

Luego de realizada la partición de la herencia, esos derechos recaen en los bienes particulares adjudicados.

En este caso en particular, los sucesores no cuentan con la posesión del inmueble; pese a ello, han podido gravarlo en hipoteca porque este es el único derecho real que no se ejerce porposesión, con lo cual no se requiere tradición del inmueble.

4- ¿El escribano Pablo Heraldi puede embargar y/o ejecutar la hipoteca de esta propiedad? Tanto afirmativamente como negativamente, el alumno deberá fundamentar su respuesta; y en su caso cuál habría sido el delito - si es que lo hubo - cometido tanto por los sucesores de MARTINEZ PAZ, como por el escribano que reclama a los Sres. OTERO, que le abonen los U$S 52.000.
a. Comenzaré explicando brevemente, algunas generalidades respecto de la figura de la hipoteca.

En forma genérica, se dice que “el patrimonio es la prenda común de los acreedores”. Y éstos, ante la insolvencia del deudor, se encuentran en pie de igualdad (pars conditio creditorum), y cobrarán a prorrata sus acreencias.

La hipoteca, es una de las garantías reales que existen en nuestro ordenamiento. Este derecho real, representa una seguridad mayor para el acreedor, porque recae directamente sobre la cosa puesta en garantía, permitiendo su persecución, y otorgándole un derecho de preferencia en el cobro, que es lo que conocemos como “privilegio”.
El Art. 3108 CC brinda su definición legal:

“La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”

Y según el Art. 3109 CC, se podrá constituir hipoteca únicamente sobre cosas inmuebles; las que deben estar determinadas; por un una suma de dinero que también deber ser cierta y determinada.
Por otra parte, será viable, cuando se trate de un crédito condicional o de valorindeterminado, o de obligaciones eventuales, o de hacer o no hacer, etc… siempre que se declare el valor estimativo en la constitución de la hipoteca.

De lo expuesto surge claramente, que la hipoteca es un derecho real accesorio de un derecho personal (crédito cierto y determinado).
Vale aclarar, que es un accesorio de la obligación principal, no una obligación accesoria.

A su vez, el acreedor, para satisfacer su crédito, no puede quedarse con la cosa; debe hacerla vender, y cobrará del producido (Arts. 3169, 3222 y 3252 CC).

En cuanto a su constitución, sólo puede hacerse por contrato; y en cuanto a la forma que debe revestir el mismo, es la escritura pública (Art. 3128 CC).

El Art. 3119 CC establece que para constituir hipoteca, se debe ser propietario del inmueble a hipotecar.
En consecuencia, al ser una forma de enajenación, habrá que tener la capacidad requerida para enajenar bienes inmuebles, además de la aptitud de disposición de los mismos. Quienes nos cumplan con estos requisitos, no podrán constituir hipoteca.

En este sentido, para poder extender la escritura constitutiva de la hipoteca, el escribano interviniente, deberá solicitar en forma previa, y tener a la vista, un certificado vigente expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble, del cual debe surgir el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Es decir, que permitirá verificar si el constituyente es el propietario del inmueble, y que no existen trabas para otorgar la garantía (Art. 22 y 23 Ley 17.801).

Por último,dado que el inmueble continuará en manos del propietario, el Art. 3134 CC, establece la publicidad registral, a los fines de su oponibilidad a terceros (Art. 3135 1ª parte):

“La hipoteca constituida […] debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas y registro de ellas que debe existir en la ciudad capital y […].
En el caso planteado, el escribano Heraldi, reclama a los Sres. Otero (poseedores por boleto de compraventa), que le abonen la suma de U$S 52.000.-, amenazando con ejecutar la hipoteca, si no realizan el pago requerido.

En este punto, me parece importante aclarar, que este reclamo dirigido a los Sres. Otero, no tiene sustento legal, por lo siguiente:

Cuando el inmueble ha pasado a manos de un tercero, el Art. 3162 CC, faculta al acreedor a dirigir la acción contra ese “tercer poseedor que no asumió la deuda”, el cual si no paga, ni abandona el inmueble, debe afrontar la ejecución.

Explica Mariani de Vidal5 “…para revestir la calidad de tercer poseedor […] es menester haber adquirido el derecho de dominio sobre el inmueble…” (El resaltado me pertenece).

Cita la autora, que se ha decidido que: “No es un tercer poseedor en los términos del Art. 599 CPCCN, quien sólo tiene a su favor un boleto de compraventa, subsistiendo la titularidad del dominio en cabeza de la ejecutada… no puede intervenir aquél en el juicio hipotecario, sin perjuicio de las demás acciones a que se crea con derecho en el proceso correspondiente (C. N. Civil, Sala F, LL 152-513 (sum.30610)).Por otra parte, en el caso, se plantea una colisión de derechos analizada por la doctrina, respecto de la prioridad del comprador por boleto de compraventa que tiene posesión y el acreedor hipotecario, cuando la fecha de celebración de la hipoteca es posterior a la compraventa.
Así tenemos, en postura que comparto, quienes opinan que debe prevalecer el acreedor hipotecario a menos que el boleto esté inscripto registralmente. El crédito del acreedor hipotecario, nace porque confía en el derecho real que grava el inmueble. Y esta seguridad resulta elemental para esta fuente de crédito importantísima (Kiper, Zannoni, Kemelmajer de Carlucci, entre otros).
Como ya expuse, es un derecho real que no se ejerce por posesión, y el acreedor, solo debe verificar mediante los certificados correspondientes, que quien la constituye, sea el dueño.
En opinión contraria, tenemos la tesis que sostiene que el derecho del comprador por boleto prevalece sobre el hipotecario, siempre que se encuentre en posesión anterior a la constitución de la hipoteca. Esta solución se funda en que el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real de posesión legítima que por ello es oponible al acreedor hipotecario. Entonces quien otorga un crédito hipotecario debe
5 - Mariani de Vidal – Derechos Reales-Séptima edición actualizada- Tomo III - Página 234. Editorial Zavalía Buenos Aires- 2004.
asegurarse que el inmueble no esté gravado por una posesión legítima en favor de terceros, pues la tradición es también una forma de publicidad queadmite nuestro derecho (Borda G., Lorenzetti, Wayar, entre otros).
En razón de lo expuesto, y respondiendo a la consigna, debo decir, que el escribano Heraldi, si se hubiese producido el incumplimiento de su deudor, respecto del crédito que la hipoteca garantiza, puede embargar y/o ejecutar la hipoteca.

b. Los sucesores de Martínez Paz, han cometido un tipo de defraudación, tipificada en el Art. 173 inc. 11 del CP, que se denomina “desbaratamiento de derechos acordados”, y que consiste en la frustración de un derecho.

El delito es doloso y se consuma con el hecho o acto ulterior del autor, frustratorio del derecho o del cumplimiento de la obligación.
Este es un delito que se cumple con dos etapas. Primero, se concierta un negocio jurídico, lícito, válido y oneroso, por el cual se otorga un derecho sobre un bien, o se pacta una obligación de carácter personal. Luego, la siguiente etapa consiste en ejecutar un acto lícito o ilícito por el cual dolosamente se frustra el derecho acordado.
Quien comete este delito, debe tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo. Ya sea que lo haga mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe su enajenación, o sea que lo remueva, retenga, oculte o dañe, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía.
Esta figura delictiva proviene del proyecto de 1960. Con ella, en principio, se logró resguardar el derecho de lostitulares de boletos de compraventa, ante actos jurídicos de transferencia o gravamen de inmuebles, realizados a posteriori por los vendedores sin que los compradores tomaran conocimiento de tal situación, que imposibilitaban la transferencia del dominio en las condiciones acordadas. Antes de su incorporación por la ley 17567, estos actos eran impunes.

Respecto al escribano Heraldi, habría que probar la participación en el delito. Vale decir, que ha habido connivencia con los sucesores de Martínez Paz y que es acreedor de mala fe.
En ese supuesto, conociendo el escribano la existencia del boleto de compraventa y resultando ilegítima la adquisición de su derecho hipotecario, por devenir de un acto ilícito, además de su intervención como partícipe necesario en la defraudación cometida,  podríamos calificar su conducta con el delito de extorsión (Art. 168 CP).

A mi entender, en el caso de marras, surgen ciertos indicios, que llevan a pensar que el escribano no ha actuado de buena fe.

Por ejemplo, resulta extraño, que un profesional entendido en la materia, reclame a los Sres. Otero, el pago de su crédito, cuando los mismos no surgen como propietarios del inmueble, ni han asumido esa deuda, salvo que tuviera conocimiento de la venta de la propiedad al Sr. Otero hace más de cuarenta años, sin escriturar, y pretenda aprovecharse de dicha situación.

De esta forma, el escribano y los sucesores del matrimonio Martínez Paz, obtendrían una suma considerable de dinero, simulando el siguiente negocio jurídico entre ellos:

“que lossucesores tienen una deuda con el escribano, y que la misma ha sido garantizada con un derecho real de hipoteca sobre el inmueble “de su propiedad”, situado en Villa del Rio Icho Cruz”.


5- ¿Puede el escribano referido precedentemente alegar desconocimiento de la operación de compraventa de la familia OTERO?

El escribano podría alegar desconocimiento de la existencia del boleto de compraventa, porque del certificado emitido por el Registro de la Propiedad Inmueble, solamente surgiría la titularidad registral a nombre de los sucesores del matrimonio Martínez Paz.

Recordemos, que es requisito para poder extender la escritura constitutiva de la hipoteca, que el escribano interviniente, solicite en forma previa, y tenga a la vista, un certificado vigente expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble, del cual debe surgir el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas.

Dice Mariani de Vidal6 “… en caso de compraventa de inmuebles, mientras no se firme la escritura pública y, eventualmente, se inscriba en el registro de la Propiedad Inmueble, el único propietario de la cosa para los terceros, será el vendedor, aunque se haya hecho tradición de ella al adquirente por boleto y aun cuando mediara condena judicial a escriturar…” (El resaltado me pertenece).

Cabe aclarar que el escribano interviniente, no es el escribano Heraldi cuyo rol en el caso es de acreedor hipotecario.

Sin embargo, resulta llamativo, que tratándose de un profesional de la materia, y
6 - Mariani de Vidal –Derechos Reales-Séptima edición actualizada- Tomo III - Página 234. Editorial Zavalía Buenos Aires- 2004.
conociendo seguramente otros casos donde el informe de dominio no resulta fiel reflejo de la realidad, no haya actuado con mayor pericia para verificar la situación fáctica del inmueble, a fin de descartar una posesión legítima como la del caso.

“…quien otorga un crédito hipotecario debe asegurarse previamente no sólo de las constancias registrales, sino que debe tener una mayor diligencia y asegurarse, también de la realidad fáctica, es decir, que el inmueble sobre el q se constituye la hipoteca no esté gravado por una posesión legítima en favor de terceros, pues la tradición es también una forma de publicidad que nuestro derecho reconoce, no obstante los Registro de la Propiedad…” 7

Como he dicho, el reclamo del pago del crédito que Heraldi dirige a los Sres. Otero, no tiene sustento legal, lo que hace presuponer que al constituir la hipoteca, tenía conocimiento de la adquisición de buena fe y a título oneroso, que aquellos efectuaron mediante boleto de compraventa, al matrimonio Martínez Paz.
























7- Borda Guillermo A. – Tratado de Derecho Civil – Contratos – Tomo I -Séptima edición actualizada- Página 317 y 318. Editorial Perrot Buenos Aires.
BIBLIOGRAFIA

Borda Guillermo A., Tratado de Derecho Civil – Contratos, Tomo I, Ed. Perrot, (7ª edición actualizada) Buenos Aires.
López de Zavalía –Teoría de los Contratos – Tomo II – 3ª edición – Ed. Zavalía - Buenos Aires. 2000.
Wayar –Compraventa y Permuta – Ed. Astrea - Buenos Aires. 1984.
Mariani de Vidal, Marina – Derechos Reales. Tomos I, II y III. Ed. Zavalía - Buenos Aires. 2004.
Musto, Néstor – Derechos Reales – Tomo I y II – Ed. Astrea – Buenos Aires. 2000.
Rocco, Emma A. - Boleto de Compraventa - (3ª. Reimpresión) - Ed. Astrea – Buenos Aires.1999.
Nuñez, Ricardo C. - Manual de Derecho Penal – Parte Especial – Ed. Lerner Editora SRL – 2009.
FALLOS
“García, José María c/ Altamiranda de Olguin, Petrona Margarita p/ Escrituración”, Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, 16.02.2012.
“López, Delfina Amalia c/Valiente, Carlos Roberto s/ Sucesión ab intestato y otros s/ Escrituración” - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E. 10.06.2009.
“Plaza, José Marcelino c/ Zamora, Félix s/ Escrituración, Sala III, Cámara en lo Civil y Comercial Común de Tucumán. 29.05.2007.
“Chomer, David c/ Salmena de Iannelli; Lucrecia N. s/ Escrituración”, Juzgado en Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 1, del Dep. judicial de Morón. 28.02.1983.
"Pierri, Ignacio y otro s/ estafa en concurso real con el delito de desbaratamiento de derechos acordados”, causa N° 794, Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires. 14.08.2001.
“O.A.M. s/ Infracción Art. 173 Inc. 11 C.P.”, Sala Tercera Expte. 6896, Juzgado Federal de Junín. Sec. Penal. 27.06.2013.

LEGISLACION
Código Civil Argentino
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (CPC)
Código Penal Argentino
Ley N° 17.801 – Registro de la Propiedad Inmueble – Régimen.

...