Fuentes Del Derecho Comercial

Fuentes del Derecho Comercial

A) Clasificación del Profesor Eduardo García Máynez

Las fuentes formales se refieren al procedimiento de creación de la norma. Está constituida por las diversas etapas a través de las cuales se llega a crear la norma, partiendo del supuesto de que las normas se crean a través de distintos procesos o modos de producción.

Las fuentes formales se refieren a la forma y las fuentes materiales o reales al contenido. Es importante determinar en qué consiste ese contenido, porque no es el contenido de la norma como estructura lógico formal; no es lo que el pueblo práctica, pues en ciertas condiciones esto es fuente formal, lo que el pueblo práctica es un proceso de creación de la norma.

La fuente real, material del derecho es el fenómeno social, en sentido amplio y que genera la norma para regular esa realidad social. Al hablar de fenómeno social se hace referencia al: fenómeno económico, cultural, religioso, moral, político, natural, que en un momento determinado se convierte en el antecedente que desencadena el proceso de creación de la norma y que la da contenido a esta. Es un fenómeno real que obliga a que en una comunidad determinada se dicten normas para resolver la problemática social, económica, cultural, entre otros, problemática que ha generado o podría generar fricción entre los integrantes del grupo social y romper así la paz social, como fin último del ordenamiento jurídico.

Las fuentes formales como proceso de creación de la norma, vienen a ser una especie de molde, dentro del que se introducen los fenómenos sociales que no podrían convertirse en derecho sino pasando a través de ese procedimiento de creación. Por eso las fuentes formales son las leyes. En sentido estricto formal, no en sentido material, la costumbre y la jurisprudencia, según el sistema jurídico. En los sistemas del common law la jurisprudencia es la fuente formal fundamental del derecho, en los sistemas continentales de derecho romanista, la fuente formal fundamental es la ley, (en sentido formal, no en sentido material, porque la jurisprudencia es la ley en sentido material) o la costumbre. La costumbre fue la fuente material fundamental durante la formación histórica del common law al que por ello se le llama derecho consuetudinario.

En cambio las fuentes reales, vienen a ser todos los fenómenos, todos los factores económicos, políticos, o sociales que en un momento determinado ponen en funcionamiento el proceso de creación de la ley en sentido material ya sea el proceso que crea la jurisprudencia en un sistema de jurisprudencia obligatoria o el proceso que crea la costumbre o la ley en sentido formal. La norma en definitiva lo que pretende es regular una determinada conducta con respecto a un factor o fenómeno social, económico, político, entre otros, anterior, que obligo a la maquinaria de creación de la ley a regularla. Por eso se dice que es un proceso a priori en relación con la norma, aún cuando termina por insertarse en ella porque es lo que le da contenido.

Las fuentes históricas, por su parte, son todos los documentos en los cuales se asienta la norma; encierran la ley o el conjunto de leyes. Documentos, podría tener un sentido muy amplio, pero no llega a abarcar la tradición oral. Normalmente la fuente histórica del derecho consuetudinario se confunde con su fuente formal. No hay propiamente un documento del derecho consuetudinario, a no se4r que se extienda el concepto de documentos hasta que abarque la expresión oral.

En los casos en que el derecho consuetudinario no ha sido recopilado y se sigue transmitiendo oralmente, es evidente que carece de una fuente histórica, o más bien, que esta se confunde con la fuente formal misma, es decir, con la costumbre misma.

B) Clasificación del sistema Jurídico Italiano

1) Fuentes de producción o fuentes de cognición:

Son aquellos poderes del Estado (Poder Legislativo), o aquellas fuerzas o poderes sociales (las colectividades, las asociaciones, el grupo social) que producen el derecho. Si hablamos de legislación y jurisprudencia, estaríamos hablando de poderes: el Poder Legislativo, dictando la legislación y el Poder Judicial, (en un sistema jurisprudencia) dictando la norma, a través de las sentencias, para el caso concreto.

Si hablamos de fuerza social, estamos hablando de los usos y las costumbres como fuentes formales de derecho. Es decir, la colectividad, el grupo social mismo, desencadenando un proceso de creación de normas.

Las fuentes de cognición vienen a ser los medios a través de los cuales es posible conocer las normas.

Esta clasificación es más comprensiva y resuelve el problema planteado anteriormente, porque las fuentes de cognición vendrían a ser: la ley, la jurisprudencia o la tradición oral, recopilada o no.

El problema de las fuentes formales o de cognición, no es realmente importante para el Derecho Comercial, pues este es una categoría histórica no en el sentido del fenómeno que se desarrolla en el tiempo, sino en el sentido de que es producto, no de elaboraciones meramente doctrinarias sino de la realidad, de la praxis del comerciante, de la creación viva de la norma, de la influencia del fenómeno económico en el mundo regulado por el derecho.

El Derecho Comercial por ser una categoría histórica, es decir, un producto de la realidad muchísimo más espontáneo que otras ramas del derecho, hace normalmente con las fuentes del derecho una clasificación suya, particular, dentro de la cual los usos y la costumbre ocupan un lugar preponderante.

Es una consecuencia lógica, que en una rama del derecho en que la influencia de los fenómenos económicos se produce día con día, esas fuentes originarias y espontaneas de producción de normas tengan una mayor importancia que en otras ramas del derecho. El Derecho Comercial es un derecho en constante elaboración, por eso cuando se clasifican las fuentes del Derecho Comercial se dice generalmente: en primer término se aplicarán las leyes comerciales (el Código de comercio y demás leyes comerciales), en segundo término los usos y las costumbres mercantiles y en tercer lugar se aplicará el derecho común.

En la mayoría de los Códigos de Comercio se reconoce el hecho de que el Derecho Comercial es una categoría histórica, un derecho dinámico, que sigue al fenómeno económico, que cambia constantemente y que es un producto de la colectividad de los comerciantes, en constante hacerse. El orden de las fuentes en estos códigos reconoce este fenómeno poniendo inmediatamente después del Código de Comercio y las demás leyes mercantiles, como fuente inmediata, el uso y la costumbre, para poner en tercer término al derecho civil.

Nuestro legislador en cambio, decidió que

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