Historia Del Derecho Procesal

2.4.1. Historia del Derecho Procesal.

1. El Derecho Procesal Civil Romano.

El pueblo griego no se preocupó por el Derecho y por ninguna de sus ramas; su preocupación se basó casi exclusivamente en el pensamiento y el filosofar. Los problemas prácticos de la cotidianidad no eran asunto del Estado sino sólo en cuanto podían remontarse a las profundas ideas sobre la justicia, el ser y el devenir. Una cosa muy diferente ocurrió con los romanos. El nacimiento y evolución de la ciencia del Derecho encontró en Roma una cuna infinita de posibilidades y el real y efectivo nacimiento de la gran mayoría de nuestras instituciones jurídicas. El proceso civil romano puede ser visualizado desde diferentes perspectivas pero, en leo que a nosotros respecta, utilizaremos las enseñanzas de CUENCA:

a. El sistema de la legis actionis

Este sistema, llamado "de las acciones de la ley", predominó desde tiempos primitivos hasta la promulgación de la Ley Aebutia, fue el derecho privativo de los quirites y tenía carácter sacerdotal y solemne. Este procedimiento se divide en dos fases:

a. In iure, en la cual las partes exponen sus razones ante el magistrado y éste dicta sentencia, y

b. Apud iudiciurn, cuando las partes eligen un juez particular para que dirima sus conflictos de intereses.

Dentro de las acciones de ley encontramos: 1) La acti o per sacramentum, suma de dinero que en calidad de apuesta debía ser entregada por las partes al pontífice, en beneficio del culto público y que perdía el derrotado en el proceso; 2) Actio per iudicis postulationem, petición de un árbitro o juez ante el magistrado para decidir una controversia; 3) Actio per conditionem, destinada exclusivamente a exigir el cumplimiento de obligaciones provenientes de créditos o devolución de cosas ciertas; 4) Actio per manus iniectionem, que era la aprehensión corporal de la persona deudora, especie de secuestro personal que daba al acreedor el derecho de propiedad sobre el deudor, reducido así a la condición de esclavo; y 5) Legis actio per pi gnorí s capionem, en el cual el litigante triunfador podía apoderarse privadamente de bienes del deudor para pagarse su acreencia.

Correspondió entonces este sistema al llamado "antiguo proceso romano", en el cual el juez era un árbitro electo privadamente por las partes quien, a su vez, tenía libertad para apreciar o valorar las pruebas aportadas por las partes bajo el sistema de la libre convicción. En esta etapa, el acceso a este incipiente mecanismo de justicia dependía de un catálogo de previsiones legales denominado actio que no era otra cosa que el catálogo de "derechos" que podían ser ejercitados en el proceso. De esta manera sólo podía acudir al proceso en ejercicio de la actio cuando así especialmente la ley lo estableciera de manera expresa; no tener actio significaba, en definitiva, no tener "derecho". La actio estaba en poder de los pontífices, por lo cual se llamó "Derecho quiritario". Corno se verá más adelante, el hecho de que las partes "escogieran" al árbitro (independientemente de que la actio lo daba la propia ley) y las partes convenían en los hechos que debían ser debatidos, hizo creer a la doctrina que la naturaleza jurídica del proceso era la de un contrato.

b. El período per firmulam o formulario

Este sistema prevaleció desde la ley Aebuti a hasta la época del emperador Diocleciano. El proceso se hace más flexible y menos sacramental; aquí se crea el pretor quien dicta justicia conforme a un código (album) que morigera la rigidez de la ley de las XII Tablas. El Derecho quiritario se convierte en derecho pretoriano, pues de acuerdo con este procedimiento las partes escogen la fórmula que concentra la pretensión del actor y la defensa del demandado, conforme a los fo' rmularios que el pretor pone a disposición de los litigantes en su album. Por la íntima relación entre la fórmula y la acción procesal debemos dejar para el capítulo XII un análisis más detallado sobre este aspecto. El sistema formulario fue el procedimiento clásico por excelencia. La fórmula contenía una síntesis de la cuestión jurídica planteada y el pretor a un juez remitía a un juez, elegido por las partes, para que investigase los hechos. Éste tenía poderes discrecionales más amplios que el juez actual, podía interrogar directamente a las partes y los testigos, examinar documentos, sitios, monumentos, lápidas, tomar en cuenta el rumor público, pues estaba dotado de libre arbitrio.

c. El período de la extraordinaria cognitio

Es llamado también sistema extra ordinem y se aplicó en el Bajo Imperio; aquí las funciones del pretor y del juez se confunden y un solo magistrado resuelve las cuestiones de derecho y de hecho. Aquí corresponde al Estado el poder de administrar justicia, pero es una justicia imperial, a menudo influida e intervenida por la voluntad del príncipe. El procedimiento es escrito y se impone poco después de la desmembración del Imperio en cuatro grandes prefecturas: Oriente, Iliria, Italia y las Galias. Así entonces puede decirse que el Derecho aplicado en el Bajo imperio el proceso es una función pública. El juez representa al Estado en la función de administrar justicia, con lo cual se le dotó al juez de facultades inquisitivas.

2. El nacimiento de la Escuela Científica Alemana.

No sin razón se ha afirmado que el nacimiento del Derecho procesal como ciencia tuvo lugar en Alemania, a mitad del siglo XIX, con la polémica sostenida por dos autores BERNARDO WINDSCHEID y THEODOR MUTHER sobre el significado de la act4o romana en el Derecho actual. Se conoce comúnmente como la "escuela científica" o "escuela sistemática" alemana y, si bien se inició con los autores mencionados, forman parte de esta escuela ADOLFO WACH, OSCAR VON BÜLLOW, JOSÉ KOIILER y, recientemente, JAMES GOLDSMICHDT, LEO ROSEMBERG, ADOLF SCHONKE y KISCH, entre otros. BERNARDO WINDSCHEID sostenía que la actio romana no significa otra cosa que el Derecho mismo, esto es, el mismo derecho subjetivo pero en su fase activa; por su parte THEonoR MUTHER concibió la acción corno un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales; como un derecho a la fórmula tal como se concebía en la segunda etapa del proceso civil romano y, más concretamente, como el derecho a la tutela jurídica que, posteriormente, desarrollaría ADOLFO WACH.

A partir de tales reflexiones, OSCAR VON BÜLLOW se encargó, en su libro de 1968, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, de dar una fundamentación dogmática a la ciencia del proceso civil, fundamentalmente en su concepción del proceso como una relación que se produce entre el demandante, el demandado y el juez. La nueva

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