La Ley Del Mas Debil

Sin llegar a definir una postura, Ferrajoli clasifica su tesis dentro del neopositivismo en cuatro puntos distintos del modelo clásico: a) en el plano de la teoría del derecho revisa la teoría de la validez, distinguiéndola de la vigencia y estableciendo una nueva relación entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la teoría política reconoce una dimensión sustancial además de la procedimental a la democracia; c) redefine el papel del juez como intérprete de la ley según nuevas formas y condiciones y, por último, d) la ciencia jurídica es investida de una función crítica y proyectiva, además de la meramente descriptiva, dogmática de las leyes.

Precisa cada uno de los apartados en cuestión: primero, contrasta sus planteamientos con el de los autores denominados por él paleopositivistas,2 de Kelsen a Hart y Bobbio para rebatir la identificación entre vigencia y validez y fundamentar la disociación de forma y sustancia, signo y significado, legitimación formal y sustancial, de racionalidad formal y material. La distinción anterior lo lleva a postular la diferencia entre democracia formal y sustancial, caracterizando los derechos fundamentales como universales e indisponibles, así como inalienables, por lo que quedan sustraídos del mercado y de la decisión política.

La democracia formal indica el quién y el cómo de las decisiones, en tanto que la democracia sustancial el qué debe ser decidido y qué no puede serlo. La primera, garantizada por normas formales, expresión de la voluntad de la mayoría; la segunda encuentra su garantía en normas sustanciales reguladoras del significado de esas decisiones vinculándolas, so pena de invalidez, a los derechos fundamentales y a los principios axiológicos previamente establecidos.

Consecuencia de esta nueva estructura del Estado constitucional de derecho es la inevitable existencia, en mayor o menor grado, de ineficacia debida a antinomias y lagunas; las primeras por incoherencia de normas, las segundas por falta de plenitud, según se trate de derechos de libertad o sociales. Los vicios de la incoherencia y falta de plenitud, paradójicamente —señala Ferrajoli— muestran al Estado constitucional de derecho en oposición al Estado absoluto, en el que toda norma vigente es válida sin importar su contenido. Como sea, las antinomias y lagunas pueden reducirse dentro de ciertos límites mediante las garantías, que para el autor no son otra cosa que las técnicas previstas en el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad (pp. 23 a 25).

La concepción de la validez de las normas en el Estado constitucional de derecho, se refleja en la necesidad de reforzar el papel de la jurisdicción y fortalecer la legitimación democrática del Poder Judicial y de su independencia. La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley en cuanto válida, esto es, coherente con la Constitución. La interpretación judicial de la ley es siempre un juicio respecto de la ley misma; el juzgador tiene la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, es decir, aquéllos compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por éstas (pp. 25 a 28).

Por cuanto hace a ciencia jurídica es investida de una función crítica y proyectiva, además de la meramente descriptiva, dogmática de las leyes. El autor propone la elaboración de una Constitución europea, evitándose así posibles crisis constitucionales de las democracias estatales, situación lógica con la integración del continente que corresponde afrontar a los juristas y grupos sociales y así evitar el riesgo de dejar el asunto en manos de los políticos únicamente. Considera igualmente la necesidad de superar la oposición entre derechos del hombre y del ciudadano, lo cual sería posible mediante un constitucionalismo mundial además del europeo (pp. 28 a 34).

Parafraseando a Ronald Dworkin, Ferrajoli enfatiza la urgencia de "tomar en serio los derechos declarados solemnemente en documentos internacionales". Insiste en diferenciar los derechos fundamentales del hombre de los derechos de ciudadanía, que si bien antes representaban inclusión o igualación, ahora son excluyentes y discriminatorios. Hace siglos el derecho de circulación, de residencia, de migración, sirvieron para legitimar la conquista, colonización y explotación del nuevo mundo y del planeta. Hoy día sirven para evitar la molesta inmigración a los países desarrollados.

Culmina su tesis con la confianza y esperanza en una ciencia jurídica

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