Metodologia

LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTINAS DE RADBRUCH Y KELSEN

La llamada Escuela del derecho libre no es un conjunto orgánico y sistematizado de doctrinas. Se trata más bien de una tendencia específica que se manifiesta a través de una larga serie de autores y obras. Lo que permite agruparlas dentro una denominación común no es su lado positivo sino el negativo o crítico. Ésta escuela representa una reacción en contra de la tesis de la plenitud hermética y la sumisión incondicional del juez a los textos legales. Los puntos en que sus partidarios coinciden son:

• Repudiación de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley

• Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por insuficiencia de los textos, una labor personal y creadora.

• Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a la actividad legislativa.

Para comprender con claridad la significación de la escuela del derecho libre es indispensable hacer referencia a la tesis de la plenitud hermética del orden jurídico.

La formulación más precisa de esta tesis es la realizada por Savigny que dice: "si las fuentes resultan insuficientes para resolver una cuestión jurídica, debemos colmar la laguna. Pero la dificultad consiste en saber cómo se va a proceder. Algunos autores piensan que existe un derecho natural, que es complemento de todo derecho positivo. Otros consideran que el derecho positivo se complementa a sí mismo en virtud de su fuerzaorgánica. El resultado de éste procedimiento en relación con el derecho positivo se llama analogía; las lagunas se llenan analógicamente".

Contra ésta doctrina surgen otras que sostienen que en aquellos casos en que las fuentes formales son impotentes para ofrecer la solución buscada, el intérprete tiene el derecho y el deber de consultar la naturaleza de las cosas, pero eso no quiere decir que aludan al derecho natural sino al análisis de las relaciones de hecho que la vida presenta.

Otros autores pretenden demostrar l

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a insuficiencia del método tradicional y acentúan la necesidad de conceder al juez un papel creador, no sólo en la tarea interpretativa sino en aquellos casos en que la ley presenta vacíos.

TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH

Radbruch expone una doctrina que bien podría considerarse como la antítesis del método tradicional. Este autor considera que el sentido de la ley no puede residir en la voluntad de los legisladores, porque aquella no vale como expresión de un querer subjetivo, sino como voluntad del Estado.

Por otra parte, las voluntades que intervienen en la elaboración de las leyes no coinciden y aunque coincidiesen, siempre sería posible separar el querer subjetivo del legislador y el sentido objetivo de la norma.

"La voluntad del legislador no es medio de interpretación, sino resultado y fin de la misma, expresión de la necesidad a priori de una interpretación sistemática y sin contradicciones de la totalidad del orden jurídico".

La tarea interpretativa debe hacerse en re ...

,originanelracionalismojurídico.Alolargodelahistoriadelderechoencontramosque

han

existidomuchasexplicacionesde

qué

eselderechoycómopodemosconocerlo.Sinembargo,lamayorpartesonenfoquesunilateralesqueserealizandeunelemento

determinadoque

constituyeelderecho,

por

loquepresentanladesventajadeomitirel

estudio

delasdemásdimensionesquelointegran.

Abundan

posicionesextremasdelpensamientojurídico.Unos,alhablardelorigendelaconcienciajurídicadelhombresecircunscribenalaconsideracióndelascondicionesreales

que

imperanenlasociedadydesarrollanunateoríaobjetivista,sininteresarleseltemaaxiológico:otros,encambio,

han

contribuidoaerigir

una

teoríasubjetivista

en

laque,alomitirlascondicionesreales

que

imperan

efectivamenteenunasociedad,hacen

depender

elele

mento

centraldelaespontaneidadydelainspiracióndelsujeto.Lo

que

uneamuchasposturasqueinvestigadoresytratadistasdelderecho

han

desarrolladoeslaformaenquesehadeabordarelfenómenojurídico,estoes,elmétodojurídico.Lasconsideracionesgeneralesdelderecho

que

han

realizadociertosautoressevinculanconlospostuladosylaspropuestasdeotros.Portanto,estasconsideraciones

pueden

agruparse,paraque,enconjunto,sepresentenamaneradecorrientesoescuelasdelpensamientojurídico.Procederdeestaforma,ademásdelaventajadecaráctersistemáticoqueestopresenta,nospermitiráanalizarmejorcadapropuestadelasescuelas.Cabeaclarar

que

necesitamosreconocerquelaubicaciónde

un

autordeterminado

enciertacorrientedelpensamientojurídiconosignificaque,

desde

otroaspecto,no

pueda

considerárselepartidariodeotraescuela;esdecir,a

manera

deejemplo,encontramosautores

quepostulan

elcarácternormativodelderecho,perosindesconocerlaimportanciadelelementosocial,obienautores

que

centransuatenciónenelestudiodelosvalores,aun

que

aceptanladimensióndelapositividad.

Una

característicadelpensamientojurídicomodernoeselproblemadelaposibilidadylacríticadelconocimientojurídico,conlo

que

estápresenteel

asunto

metodológico.Podemosconsiderarlospostuladosdelasescuelasocorrientes,debidoalaspropuestasquerealizan

para

conocerlarealidadjurídica,

un

enfoqueepistemológico-jurídico,esdecir,unmétodo

para

conocerelderecho.Comoprincipalescorrientesdelpensamientojurídicoestáneliuspositivismoyeliusnaturalismo.Sipartimosdelescepticismofilosóficoencontramoselpositivismojurídico,quesecentraráenelelementonormativodelderechooenladimensiónsocialqueéstepresenta.Eliusnaturalismo,

por

su

parte,enfocael

estudio

delderechodesdelaperspectivafilosóficadelrealis-

Cuestionario 4 Escuela de derecho libre y doctrinas de Radbruch y Kelsen

1. ¿Que son en si las escuelas de derecho libre?

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