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Según la escuela de la exegesis, la resolvería de forma que la norma se interprete a sí misma


Enviado por   •  8 de Septiembre de 2016  •  Documentos de Investigación  •  593 Palabras (3 Páginas)  •  173 Visitas

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Según la escuela de la exegesis, la resolvería de forma que la norma se interprete a sí misma, tratando de averiguar lo que el legislador quiso decir al realizar el texto,  los objetivos a los cuales quería llegar y las lagunas o vacíos que intento llenar. Aplicando los derechos fundamentales que aparecen en nuestra constitución política, como lo son el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, libertad de culto e igualdad de confesiones religiosas,  le concedería la tutela, argumentando que dicha práctica va en contra de los derechos individuales de Ana.

A través de la corriente de la escuela libre del derecho, la cual sometía al juez a guiarse estrictamente por el contenido de la norma y a la voluntad del legislador, haciendo uso del método exegético, pues, le otorga al juez una gran importancia de criterio, el cual le permite apartarse de la solución legal, si es dudosa, oscura o injusta. En este caso, resolvería dicha aporía, concediendo la tutela de modo que esta supla las lagunas existentes en la legislación jurídica colombiana, teniendo en cuenta que la ablación del clítoris, es una práctica perturbadora para la sociedad.

De acuerdo con el realismo jurídico escandinavo,  se consideró el sistema jurídico en su totalidad aunque también se centró en la autoridad de los tribunales. Pues, proponía que el Derecho objetivo simbolizaba para los jueces un conjunto de pautas cuya eficacia estaba contenida en la actuación práctica y concreta de acuerdo con esas directrices. Según Ross “el Derecho vigente es el conjunto de normas o directrices que probablemente los jueces tomarán en consideración a la hora de fundamentar sus decisiones judiciales”, lo que nos lleva como juez a conceder la tutela, fundamentado en el artículo 16 de la constitución nacional que nos otorga el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Teniendo en cuenta que el realismo jurídico genovés se ha caracterizado por la defensa de tesis propias del realismo jurídico, es decir, busca la eficacia de la norma, en este punto, el juez debe conceder la tutela demostrando así que  cumplimiento de la norma se lleva a cabo, y por lo tanto es acertado.

En todo caso, para Kelsen y su positivismo jurídico, el derecho está formado sólo por normas fundadas en otras normas. Esta mentalidad considera que la ciencia jurídica sólo puede dedicarse a estudiar las normas válidas. Es decir al rechazar o conceder la tutela de Ana, el juez debe tener en cuenta las normas válidas y eficaces existentes en la legislación colombiana, dando lugar al debido proceso.

El positivismo jurídico de Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo ordenamiento jurídico no era una presunción sino un hecho: la regla de reconocimiento. A diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de otras normas, sino que es una regla que existe por la aceptación que los jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que hacen parte del ordenamiento jurídico. En este sentido, la regla de reconocimiento, para Hart es un hecho y no un concepto a priori, o una presuposición, como lo es para Kelsen

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