EL IUSPOSITIVISMO

EL IUSPOSITIVISMO

CONCEPTO

Es una corriente de pensamientos jurídicos. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia y no con una u otra concepción moral: una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un producto únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans Kelsen, autor de "Teoría pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas; la postura opuesta al iuspositivismo; los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.

La escuela iuspositivista es aquella que explica al Derecho como un sistema de ordenación social que no discute el contenido de las normas y acepta como valido el criterio de quien se encuentra en la posición de gobierno de una sociedad y , por lo mismo , en capacidad de determinar la forma de organización de la misma.

El iuspositivismo se centra en la forma como se relacionan los actores, las reglas y los instrumentos de este fenómeno ordenador sin referencia a criterio valorativo alguno. Considera que solamente es Derecho el promulgado con la condición por los órganos de gobierno de una comunidad, o aquellos a los cuales esos órganos de gobierno le acuerdan validez. Estima al Derecho como un sistema único cuya validez reside en sí mismo y cuya legitimidad no cabe ser discutida en su propio ámbito.

Nosotros creemos que el iuspositivismo no se plantea la relación en términos de justicia, y siente que no es preciso referirse a dicho valor para acreditar al Derecho. En la concepción iuspositivista la justicia es una consideración externa al derecho, y por lo mismo, al no formar parte de su esencia no es estimable para confrontar su validez. Nosotros diríamos que para los positivistas el Derecho no se igual a la justicia, sino que el Derecho es igual al Derecho. Es puramente un fenómeno de ordenación dirigido desde el vértice del poder.

El iuspositivismo, señala José Antonio MARQUEZ, “se contenta, prudentemente, con una explicación científica-objetiva, racional- de lo que aparece materialmente ante su análisis, es decir, un conjunto múltiple, diverso y complejo de normas a las que se precisa encuadrar en un sistema ordenado que suponga coherencia y unidad”.

Podríamos señalar que el iuspositivista busca explicar y DESENMARAÑAR los misterios del Derecho en función, pero no el fundamento del Derecho. El iuspositivismo asume que entrar a esa discusión es ingresar a un terreno filosófico y metafísico que no corresponde a la naturaleza científica del Derecho. Como lo señala ROSS, “el derecho es considerado como un sistema de normas positivas, esto es, efectivamente vigentes”. La ciencia del derecho solo busca establecer la existencia de estas normas, sin atención a valores éticos o a consideraciones políticas. El reclamo de “pureza” para la ciencia del Derecho tiene un doble objetivo: por una parte, liberar a esa ciencia de toda ideología oral y político, por la otra, liberarla de todo vestigio de sociología, es decir, de consideraciones referentes al curso efectivo de sucesos. De acuerdo con Kelsen, la ciencia del Derecho no es filosofía moral no teoría social, sino una específica teoría dogmática en términos normativos. La discusión de lo expresa y humanamente dado desde el poder, aprehensible por todos los miembros de la sociedad, ese es el campo el iuspositivismo.

Por su parte, Julius MOOR señala que “el positivismo jurídico es una concepción con arreglo a lo cual el derecho es producido, es un proceso histórico, por el poder gobernante en la sociedad”. Agrega luego Edgar BODENHEINER, acotando esta definición, que en esta concepción es derecho solo aquello que ha mandado el poder gobernante y todo lo que este mande es derecho por virtud de lo que manda. El INMANENTISMO del Derecho se ve claro como consecuencia de esta definición iuspositivista. Solo es derecho lo que es mandado o autorizado, o tolerado por quien gobierna.

En todo este debate se presenta la variedad de conceptos iuspositivistas, los que se dividen en dos grupos principales; aquellos que centran su preocupación en el tema de la eficacia y otros que ponen énfasis en los criterios de ordenación normativa. En todo caso, en ambas vertientes hay preocupación por la combinación de estos puntos, pero lo que varía es el acento que se pone en uno u otro de los componentes.

En si la pretensión del iuspositivismo es que ay un solo sistema valido de ordenación de la sociedad, es el vigente en cada tiempo y lugar, y no tiene que confrontarse ni estar sometido a un sistema normativo ajeno a el mismo. La pretensión de iuspositivismo es de atenerse solo a los hechos. El positivismo es en definitiva, el triunfo de las ciencias de la naturaleza.

Dejemos ahora definida la corriente iuspositivista como aquella que explica al derecho como un fenómeno de ordenación social, instrumental, INMANENTE, suprema en su jerarquía y en su categoría y ajeno a sus consideraciones valorativas y éticas. Como consecuencia, el iuspositivismo propone que el derecho se encargue del estudio el derecho positivo, que para dicha escuela es, en sí, el Derecho.

ORIGEN E HISTORIA DEL IUSPOSITIVISMO

Como se ha visto al estudiar el iusnaturalismo, el derecho positivó no era desconocido en la antigüedad ni en la Edad Media, y se hacía una clara distinción entre lo que

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