El realismo jurídico redefinido, según Guastini

GUASTINI: EL REALISMO JURÍDICO REDEFINIDO

Se puede caracterizar el realismo jurídico como la conjunción de tres tesis estrechamente relacionadas entre sí.

1. Tesis ontológica: ¿Qué tipo de entidad es el derecho?
2. Tesis metodológica: ¿Qué tipo de actividad es la interpretativa?
3. Tesis epistemológica: ¿En qué consiste el conocimiento científico del derecho?

En lugar de comenzar con la tesis ontológica, Guastini empieza con la metodológica, ya que la visión del realismo jurídico sobre la interpretación condiciona el resto de la explicación

1. Tesis metodológica

El realismo parte de una posición escéptica de la interpretación. En resumen, la atribución de significados a los textos -la interpretación- no es una actividad cognitiva, sino decisoria. En palabras de Kelsen, es un acto de voluntad y no de conocimiento.

La interpretación suele restringirse a la que hacen los jueces, pero Guastini la extiende a la de otros aplicadores del derecho, como los órganos administrativos o constitucionales y también la doctrina: los dogmáticos.

a) Interpretación en sentido estricto: Nos referimos ahora a la auténtica asignación de significados a un texto. Los enunciados normativos adolecen de una profunda indeterminación. En primer lugar, frecuentemente son ambiguos: no se sabe si el enunciado E expresa la norma N1 o N2. En segundo término, es común que sean vagos: dada una norma N, se desconoce si el supuesto x es subsumible en ella. Aquí es necesario señalar que las lagunas y las antinomias son posteriores a la interpretación. Dicho de otra forma, partiendo de una interpretación, existen lagunas o antinomias; sin embargo, es posible que los problemas desaparezcan bajo otra interpretación

En resumen, los enunciados normativos admiten varias interpretaciones que son sincrónicamente opuestas entre sí y diacrónicamente cambiantes. “Estando así las cosas, parece obvio que los enunciados interpretativos^[1] son fruto de decisiones y elecciones; no de actos de conocimiento. La elección entre una u otra interpretación está condicionada, como es natural, por los intereses prácticos del intérprete -económicos, políticos, ideológicos-, por sus ideas de justicia y por la aceptabilidad que sus decisiones tendrán entre la comunidad jurídica”. También depende, aunque en menor grado, de los conceptos doctrinales, que actúan como moldes de las estructuras mentales del sujeto.

b) Construcción jurídica: El término “interpretación”  se usa de forma omnicomprensiva en el mundo del derecho. Además de asignar significados a los enunciados normativos, los operadores jurídicos realizan actividades más importantes. La que destaca en este grupo es la “construcción jurídica”, una categoría en la que Guastini enumera a modo ejemplificativo las siguientes operaciones intelectuales:

1. La creación de lagunas normativas y, sobre todo, axiológicas
2. La jerarquización axiológica de normas
3. Concreción de principios
4. Ponderación de principios en conflicto
5. Identificación y resolución de antinomias
6. La fundamental de todas: la elaboración de normas implícitas que, con carácter general, no son implicaciones lógicas de normas explícitas.

Las tareas que engloba la construcción jurídica están interrelacionadas. Por ejemplo, las normas implícitas sirven para resolver lagunas (verdaderas y aparentes). La jerarquización axiológica entre normas permite resolver los principios en conflicto, etc.

“Si la interpretación en sentido estricto no es una actividad cognitiva sino decisoria, entonces a mayor razón también es actividad decisoria la construcción jurídica.

1. Realismo ontológico

El realismo mantiene una ontología empirista del derecho. El derecho no es un conjunto de entidades abstractas, como las normas, valores, derechos, etc; se trata de un conjunto de hechos sociales de un determinado tipo. ¿Cuáles son concretamente los hechos que lo componen?

a) El derecho como conjunto de textos normativos: Un primer análisis superficial denota que el derecho es simple y llanamente los textos normativos promulgados por las autoridades normativas; es decir, un conjunto de formulaciones normativas, que son un hecho lingüístico.

Este concepto, que es el que generalmente manejan los juristas, vale para aclarar la génesis y la ontología del derecho.

1. Ontología: “Las normas jurídicas no son otra cosa que entidades lingüísticas”
2. Génesis: “No existe derecho en la “naturaleza” o “en las cosas”.

No obstante, los textos normativos requieren de interpretación. Esto equivale a decir que es insuficiente el concepto de derecho como conjunto de normas, sin más. Si un enunciado E permite dos interpretaciones, N1 y N2, ¿cuál de las dos es derecho? “Diremos, por tanto, que el derecho no es propiamente un conjunto de textos normativos sino más bien el conjunto de significados que se desprenden de textos normativos mediante la interpretación ^[2], (…) que en último término es un acto de voluntad; el producto de una decisión” y mediante la construcción jurídica. “En este sentido, los textos normativos no son propiamente “derecho”. Antes bien, son (…) fuentes del derecho”.

b) El derecho como conjunto de normas: Una vez se ha superado el concepto anterior, pasaríamos a definir el derecho como el conjunto de normas que se extraen, mediante la interpretación (en sentido amplio), de las formulaciones normativas dictadas por las autoridades. Las normas son el producto de actividades discursivas de los operadores jurídicos que comprenden la interpretación en sentido estricto y la construcción jurídica. Por tanto, tenemos:

i. Normas que constituyen uno de los significados plausibles de las formulaciones normativas.

ii. Normas que no pueden ser imputadas a ninguna formulación normativa específica como su significado. Constituyen el output de la construcción jurídica realizada por los juristas, los jueces y los operadores jurídicos en general.

De acuerdo con este punto de vista, el derecho es también el resultado de actos lingüísticos, pero de interpretación, reelaboración y manipulación creativa de las formulaciones normativas, realizados por los operadores jurídicos. Se puede decir que, entendido de esta forma, el derecho depende de la combinación de dos elementos distintos: (a) las formulaciones normativas y (b) su interpretación y manipulación. “No hay derecho sin formulaciones que interpretar (1ª tesis ontológica), pero tampoco hay derecho sin interpretación y manipulación de tales textos (2ª tesis ontológica)”.

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