Ensayo: Bloque de constitucionalidad y fuentes del derecho: legislación y jurisprudencia

Nombre: Juan Manuel Arbeláez Duque

Bloque de constitucionalidad y fuentes del derecho: legislación y jurisprudencia

El presente texto tiene como objetivo principal comprender y relacionar los diferentes campos  académicos vistos en clase de introducción al derecho en la universidad Icesi, entre los que se encuentran la estructura del derecho: (i) filosofía del derecho: ordenamiento jurídico y derecho constitucional, (ii) bloque de constitucionalidad: teoría del precedente y tipos de leyes, (iii) debate en torno al bloque de constitucionalidad y la jerarquía de las fuentes de la legislación y jurisprudencia en torno a su posición dentro del ordenamiento jurídico. Por otro lado el concepto del derecho: (iv) control de constitucionalidad (v) tipos de leyes, (vi) fuentes de las obligaciones y (vii) costumbre.

En primer lugar, para entender todos los demás campos académicos vistos hasta ahora, es necesario entender qué es un sistema jurídico, del cual  hay diversas definiciones según las diferentes corrientes filosóficas, entre las más comunes: el positivismo y el iusnaturalismo. El positivismo es la principal corriente que compete en este texto.

Según el positivismo:

El derecho es lo que debe obedecerse, es decir, no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral, y un sistema jurídico se define como un conjunto de reglas que determinan cuándo una norma pertenece al sistema y -verificando las condiciones de validez podremos afirmar que esa norma es derecho sin tener en cuenta ninguna otra consideración (Castro, 2011, pág. 6).

Es decir, que según la teoría positivista es derecho solo lo que determina el sistema jurídico, sea o no sea moral se debe obedecer.  Según el filósofo positivista Hart "la característica general más destacada del derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios, en algún sentido" (Hart, 1992, p. 7), en esta misma línea positivista encontramos que Kelsen define como orden jurídico: “orden coactivo valido y a grandes rasgos eficaz compuesto por un sistema escalonado de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen la misma norma fundamental” (Castro, 2011,pág. 18), por otro lado, Austin propone una sociedad política independiente en la cual “hay un soberano identificado por el hábito de obediencia de sus súbditos a sus mandatos y porque es independiente con la capacidad de ejercer un monopolio legítimo de la fuerza” (Castro, 2011,pág. 16).

El sistema jurídico colombiano es una combinación de teorías filosóficas y doctrinales, es un sistema admirable pues aunque en la Constitución Política de Colombia se reconozca en el artículo 4 que “la Constitución es norma de normas” es decir que está constituido como un sistema jurídico positivista pues la constitución es concebida como la norma fundante básica (Kelsen) y regla de reconocimiento (Hart). Sin embargo desde 1991 ha venido evolucionando a partir de la inclusión de figuras novedosas como el bloque de constitucionalidad. “Veníamos de un sistema de fuentes relativamente estático y de naturaleza preponderantemente legal, y pasamos a un sistema dinámico y con una textura abierta, que dio el paso a la existencia de normas material y formalmente constitucionales” (Duque, 2011, pág. 15). Así mismo el bloque de constitucionalidad se define como “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución” (Sentencia C-225-95 MP: Alejandro Martínez Caballero). El bloque de constitucionalidad está compuesto por dos niveles diferentes que la jurisprudencia ha llamado el bloque en sentido estricto y el bloque en sentido lato.

El bloque en sentido estricto se compone de: El preámbulo de la Constitución, la Constitución, los tratados limítrofes de derecho internacional ratificados por Colombia, la ley estatutaria que regula los estados de excepción, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los tratados de derecho internacional que reconocen derechos intangibles, los artículos de los tratados de derecho internacional de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta y la doctrina elaborada por los tribunales internacionales u órgano de control de los tratados de derechos humanos en relación con esas normas internacionales restrictivamente y sólo en determinados casos. El bloque en sentido lato se compone de: leyes orgánicas y algunas leyes estatutarias.

A lo largo de los años se ha suscitado un debate en torno al bloque de constitucionalidad ya que “Existen problemas para definir la función y para establecer cuáles son las normas que componen la Constitución que ingresan en virtud del BC y determinar los requisitos de "pertenencia" con la aparición de esta figura” (Duque, 2011, pág. 46). Uno de los debates principales en torno a esta figura es la que nos plantean autores como López (2006) pues “de esta reconstrucción de la obligatoriedad del precedente(luego precisada por la Corte en pleno en la Sent.C-037/96) queda claro que la doctrina de la corte es obligatoria en el sentido en que “es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley”(p.176), es decir, que para este autor las sentencias tipo T(Tutela) y SU(unificadoras) tienen también un carácter de precedente acudiendo al derecho fundamental a la igualdad que hace parte del bloque de constitucionalidad,  por tanto estas sentencias también deben entrar al bloque.

Posteriormente es necesario recalcar como lo afirma Bernal que “una sola sentencia de la Corte Constitucional tiene el carácter de precedente, en la jurisprudencia ordinaria sólo habrá precedente cuando se construya una línea jurisprudencial de por lo menos tres sentencias de la Corte Suprema de Justica o del Consejo de Estado sobre un mismo punto de derecho” (Bernal, 2008, pág. 95).

En la legislación tenemos a los diferentes tipos de ley que son emitidas por el Congreso de la República y  tienen efecto erga omnes, es decir, generales para todos, además, ocupa el segundo lugar en la pirámide de fuentes después del bloque de constitucionalidad.

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