LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

TESIS FAVORABLE A LA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA

Existen fuertes argumentos en favor del carácter vinculante de la jurisprudencia (que apelan a la seguridad jurídica, la igualdad y la objetividad), argumentos que no resultan derrotados por las objeciones clásicas que se esgrimen de ordinario en nombre de ciertos principios de rango constitucional (sujeción exclusiva al imperio de la ley, independencia judicial, democracia).

Se trata ahora de especificar con mayor detalle el alcance de la fuerza vinculante. Son posibles distintas maneras de articular institucionalmente el valor de la jurisprudencia, en función de una serie de consideraciones pragmáticas. Apuntemos algunas de las cuestiones a tratar, dentro de esta agenda de problemas más específicos.

Así, en primer lugar, el carácter vinculante de la jurisprudencia en el plano vertical puede ser más o menos rígido. Como es sabido, en el common law, la autoridad de los precedentes establecidos por los tribunales superiores es categórica: el juez inferior está sujeto a esos precedentes, sin poder dejarlos de lado, aunque sea motivadamente.

La aplicación de los precedentes no es una operación mecánica, como tampoco lo es la aplicación de las leyes. Sin duda, un juez que no esté de acuerdo con los precedentes existentes puede tratar de hacer una lectura estrecha de los mismos, y distinguir al máximo entre los casos nuevos y los ya resueltos.

Aún así, estas maniobras interpretativas tienen sus límites, y existe un núcleo de autoridad en los precedentes que los jueces no pueden desconocer. El juez anglosajón no puede dejar de lado un precedente establecido por un tribunal superior, con el argumento de que no le convence.

En general, quienes en España han apostado a favor de la fuerza vinculante no han llegado hasta este extremo. En su lugar, han sugerido la necesidad de que el juez pueda expresar su discrepancia con el Tribunal Supremo, facilitando de este modo la evolución jurisprudencial y el diálogo entre jueces de instancia (más sensibles a las nuevas realidades que van surgiendo en la sociedad) y los tribunales más altos, encargados de sentar doctrina.

En el marco de este planteamiento flexibilizador, se han defendido básicamente dos propuestas. Una de ellas consiste en permitir que el juez se desvíe de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si aporta razones de peso para justificar su discrepancia. La otra propuesta exige la introducción en nuestro ordenamiento de una "cuestión prejudicial" en materia interpretativa, una vía que permitiría al juez comunicarse directamente con el Supremo para expresarle sus objeciones a la jurisprudencia existente, obligando a éste a adoptar una decisión por la que confirme o, por el contrario, matice o abandone su anterior criterio.

De estos dos posibles modos de encauzar el diálogo interno entre los jueces, parece preferible el mecanismo de la cuestión prejudicial, pues hace más visible que el punto de partida es que la jurisprudencia vincula, al obligar al juez a poner en marcha un procedimiento específico para elevar las objeciones pertinentes, a fin de provocar una posible reconsideración jurisprudencial.

Se plantea la cuestión del posible alcance retroactivo de un cambio jurisprudencial. La cuestión tiene especial relevancia en el campo penal, cuando se produce un cambio de criterio interpretativo en contra del reo. ¿Es posible aplicar el nuevo criterio a quienes realizaron las acciones u omisiones antes de que se adoptara por primera vez? Si nos tomamos en serio el valor de la jurisprudencia como complemento de la ley, habrá que reconocer que las variaciones que aquélla experimente en una dirección contraria al reo no siempre podrán producir efectos retroactivos. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha empezado a poner freno a la retroactividad de este tipo de cambios jurisprudenciales, aunque no ha elaborado todavía una doctrina clara al respecto. Quede simplemente apuntado este interesante problema.

ENTONCES, ¿LA JURISPRUDENCIA ES FUENTE DEL DERECHO?

Supongamos que aceptamos la tesis favorable a atribuir fuerza vinculante a la jurisprudencia, con las cláusulas flexibilizadoras recién mencionadas. Entonces, ¿hemos de afirmar que la jurisprudencia se convierte en “fuente del

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