Ensayo María Bermúdez

establece que la ley adjetiva (art. 585 CPC) dispone que se decretará por el Juez sólo cuando:

1) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ya que en la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae implícito un peligro que unido a otras condiciones propias de la Litis tramitada puede generar daños irreparables. De allí que se trate de sorprender con la medida al cautelado y no se requiera su intervención previa a la resolución; que ésta se mantenga en reserva y no exista notificación previa y

2) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama (fumusbonis iuris).

Por su parte, Henríquez La Roche, establece que este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, pero no vale cualquier clase de prueba, no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho, siendo la presunción “la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido”.

Para solicitarlas, el demandante debe cumplir con los requisitos de procedibilidad. El juez debe exigir con sumo rigor el cumplimiento de esos requisitos y de no cumplirse, no puede decretar las medidas.

Características de las Medidas Cautelares

 Pendientelitis:(juicio pendiente): Para ser dictadas las medidas, es requisito indispensable la existencia de un proceso pendiente.exige que toda medida sea dictada dentro de un proceso que determina que no puede haber medida sin juicio que la sustente y que solo es posible obtener medida sin juicio previo cuando encontramos la figura de medidas anticipadas. Estas medidas permiten obtener la medida sin fórmula de juicio sin haberse planteado la demanda pero siempre están sujetas a un término perentorio dentro del cual el actor tiene que proponer la correspondiente acción judicial.

 Se decretan inaudita altera parte: Sin conocimiento de la parte demandada. Al momento de dictar la medida, esta no debe ser notificada para mantener el factor sorpresa y no se corra el riesgo de que el demandado se insolvente.

Requisitos de Procedibilidad de las medidas(vías para solicitar las medidas)

Son dos vías, a) la causalidad (causa y efecto) y b) el caucionamiento, pero para que se puedan ejecutar alguna de las dos, primero se debe cumplir con un requisito común que es la pendiente litis.

a) Requisitos de Procedibilidad de las Medidas en Vía de Causalidad

De acuerdo a los artículos 585 y 588 del CPC, se requieren dos condiciones indispensables para la procedencia de las medidas cautelares: 1°) La exhibición de algún elemento probatorio que haga presumir con fundamento la existencia del derecho que se reclama, denominado “Fumusboni iuris” y 2°) Que se demuestre que hay presunción grave de que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el peligro en la mora o en el retardo, también denominado “periculum in mora”.

Esto significa que el peticionario por vía de la causalidad, debe aportar en primer lugar elementos probatorios relativos a la pretensión de su demanda, es decir, sobre la certeza y credibilidad de las razones por la que ha intentado la acción y traer a los autos indicios suficientes como para admitir que es posible y cierto su derecho a la cautela y así cumplir con el requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama, que radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia definitiva será la condena.

Este requisito obliga al actor a demostrar indiciaria o presuntivamente y mediante un juicio de probabilidad, que el deudor pretende deshacerse de todos sus bienes o comprometer la cosa litigiosa para evadir la acción y hacer prácticamente imposible la ejecución forzada que eventualmente pueda intentarse en su contra al final del juicio si pierde el mismo, o como lo expresa el artículo 585 CPC que exista el “riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo”.

Por ello se exige la demostración de que, por falta de una oportuna aprehensión de bienes, podría resultar que la ejecución forzosa no pudiera llevarse efecto, ante la existencia de conductas de ocultamiento, sustracción, desaparición, menoscabo o enajenación por parte del demandado respecto a sus bienes a la cosa discutida, no obstante presumirse la existencia del derecho pretendido por el actor en el juicio.

En este sentido, el sentenciador deberá apreciar, no solo el extremo de la tardanza del juicio que es un hecho notorio y además no imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que, en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, entre ellas aquellos hechos que pudieran ser atribuibles a la parte contra la que recae la medida, para hacer nugatoria en cualquier forma la pretensión accionada, valiéndose precisamente de la demora del proceso.

b) Requisitos de Procedibilidad de las Medidas en Vía de Caucionamiento

El régimen cautelar ordinario permite también a los litigantes obtener medidas preventivas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar, presentando caución o garantía suficiente para responder a la contraparte de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida solicitada y decretada, tal como lo establece el artículo 590 del CPC.

El art. 590 del Código de Procedimiento Civil Podrá también el Juez decretar el embargo de muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de Ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiere causarle.

Para los fines de esta disposición solo se admitirán:

1º) Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, y instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2º) Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3º) Prenda sobre bienes valores.

4º) La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia.

Sin embargo, la eficacia de la caución no queda al prudente arbitrio del juez, sino que el mismo CPC establece cuales son las garantías reales o personales

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