PENSAMIENTO DE KELSEN-WDORKIN- BOAVENTURA DE SOUSA

MAESTRÍA EN DERECHO. SEMINARIO TEORÍA DEL DERECHO: Evolución Histórica.  Doctor Rodrigo Quintero Giraldo.

MICROENSAYO:”PENSAMIENTO DE KELSEN-DWORKIN-BOAVENTURA DE SOUSA”

Por: Manuel Antonio Arias Echeverri^[1]

HANS KELSEN (Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973). Producto de una conferencia magistral el 27 de mayo de 1952 en la Universidad de California, nace la obra: ¿QUE  ES LA JUSTICIA?: El autor analiza el tema a través de connotados pensadores como Platón,  Aristóteles, Marx, Kant y Bentham, no concluyéndose con una respuesta definitiva.  Para el autor la justicia va en dos sentidos: a) Como  “una característica posible más no necesaria de orden social”^[2] y b) como virtud. “Constituye una virtud del individuo pues un hombre es justo cuando su obrar concuerda con el orden  considerado justo”^[3] (KELSEN, 2000,5). Precisamente dentro de la casuística mencionada,  Kelsen  señala que el conflicto de valores, entre ellos la justicia no puede resolverse mediante el conocimiento racional de nuestra conciencia, si no desde lo emocional o sentimental, por lo que cada individuo tiene un sistema de valores, conforme al tipo de sociedad en que se genere. A su vez  señala que los juicios sobre estos valores sean subjetivos y relativos, y es allí donde encajan los criterios de justicia y de verdad. De manera que la razón humana solo puede concebir los valores relativos, o sea la justicia relativa,  por cuanto la justicia absoluta es del orden metafísico- religioso, no es racional y procede de una autoridad sobrenatural, Dios ser supremo de justicia absoluta. Y por ello la Justicia para Kelsen es “aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y,  junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad, es la justicia de la tolerancia”^[4] (KELSEN, 2000,83).

COMENTARIO: El tema de la Justicia en su conceptualización es complejo, por el conflicto de intereses y valores está demostrado que lo que es justo para unos, no lo es para otros. Si bien es cierto que, Kelsen no respondió el interrogante al considerar la imposible categorización de la Justicia, si ejerció su defensa al respecto como valor. Desde luego la Justicia Relativa, es la postura más sensata. Se ventilan conceptos que son compatibles, forman parte o están anexos a la justicia, como son la felicidad, la libertad, democracia, tolerancia y la moral, que si bien no son los caminos para definir la justicia, en una u otra forma la construyen. Precisamente en la obra que lo etiqueta  dentro del Paradigma Positivista, “Teoría Pura del Derecho”^[5] (KELSEN, 1982, 76) Kelsen consideraba la moral como un elemento interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del derecho); por eso dijo “en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y derecho”.

RONALD MYLES DWORKIN  (Nació en Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931  y falleció en Londres, Inglaterra, Reino Unido, 14 de febrero de 2013) Libro: “Derechos en Serio” Capítulo I (La Jurisprudencia) y Capítulo II (El Modelo de las Normas) (WDORKIN, 1989. 43-101)^[6]: Crítico de las Escuelas Positivistas y Utilitaristas.  Dworkin pretendió fundamentar  la filosofía Política Liberal Individualista sobre unas bases  progresistas e igualitarias, ha dedicado su debate o critica a la teoría del  Iuspositivismo metodológico o conceptual de Herbert Lionel Adolphus Hart, porque consideró que es la versión más depurada del Positivismo jurídico. Precisamente en los capítulos leídos, se ventilan los criterios de los tribunales ingleses y norteamericanos, respecto a la solución de la casuística difícil de la época conforme a la jurisprudencia y Teoría General del Derecho, de ahí la sugerencia  de las habilidades técnicas que se deben enseñar para ser juristas (Analizar: Leyes y opiniones judiciales; situaciones fácticas complejas y pensar en términos tácticos). Su ataque al Positivismo por la distinción o separación que hace entre derecho y moral, al sostener HART que el derecho consiste únicamente en esas reglas o normas y la validez de estas no depende de su moralidad. Ese modelo de reglas o normas, clasificado en primarias y secundarias, cuestionado por Dworkin para la decisión de los jueces en casos difíciles, quien argumentó que los principios y directrices políticas son utilizadas por los tribunales más allá de las normas que están obligados a aplicar y cita los casos RIGGSVS PALMER// HENNINGSEN VS BLOOMFIELD MOTORS INC, que se resolvieron con base en principios, dentro de la Jurisprudencia americana. A  lo anterior se suma la crítica a HART de la discrecionalidad de los jueces ante la oscuridad o vacíos de las normas,  señala que el juez no está legitimado para dictar normas o crear derecho y mucho menos con carácter  retroactivo e insiste, que toda norma se funda en un principio y los jueces ante contradicciones o lagunas tienen que aplicarlos y sobre la regla de reconocimiento que permite la identificación de las reglas en el sistema jurídico, que es errónea para DWORKIN, porque existen varios estándares que hacen parte de los sistemas jurídicos por su moralidad y no por su origen.

...