Ser Y Deber Ser Del Derecho

El ser y el deber ser del derecho

La filosofía jurídica no es una mera observación sobre el derecho, ni es tampoco un simple comentario sobre las reglas, procedimientos y normas que regulan la vida en sociedad. Suele decirse que mientras que el abogado se pregunta cómo es el derecho de acuerdo con un orden normativo y una jurisdicción territorial determinados, el filósofo del derecho se pregunta sobre el ser y el deber ser del derecho. Este carácter bifronte de la Filosofía del derecho, a la vez teórico y práctico, la vuelve especialmente sensible a las corrientes científicas y filosóficas contemporáneas por un lado, y a los cambios de la realidad social, por el otro. Ambas influencias, con todo su carácter dinámico, se han reflejado en los intereses y actitudes metodológicas de los filósofos del derecho latinoamericanos de la segunda mitad del siglo XX y de la primera década de este nuevo siglo.

La construcción más lograda y mejor estructurada dentro de la filosofía neokantiana, corresponde sin duda a Hans Kelsen. Kelsen quiere construir una teoría del Derecho y del Estado, purificada de todos los ingredientes extrajurídicos (sociológicos y políticos), que según él, desnaturalizaban totalmente estas disciplinas de su condición normativa*. Coloca al hombre en el reino de la naturaleza, en todo lo que pertenece al ser; desde el trueno y el relámpago hasta el simple acto psicológico volitivo. Deber ser es todo cuanto es idealidad, concepto, norma; la norma es la categoría fundamental de este mundo lógico; pero este deber ser, no tiene en principio ningún sentido de necesidad ética: no es nada que deba ser porque se considere bueno, justo o conveniente, sino que el deber ser, indica una forma de imputación de hechos de conducta. La normatividad es una categoría de la mente, toda la realidad ideal es sólo realidad conceptual; sólo existe en la mente, no ya en cada mente individual sino como categoría kantiana de la mente en generala No se pregunta por la realidad del Derecho, o sea en qué consiste esa realidad, ni cuáles son sus notas específicas. Kelsen parte de la distinción radical entre ser y deber ser. Aquí late su primer equívoco. Si hemos afirmado que el punto de vista filosófico es el del Ser, toda posición que lo eluda queda al margen de la Filosofía. Hay que advertir que en el pensamiento de Kelsen no se entiende por ser otra cosa que la que corresponde al mundo de la naturaleza, a lo que acontece de hecho, siendo comprensible a través de leyes universales e inexorables que nuestra mente concibe. El deber ser, en cambio, es el orden de las normas, de lo que se preconiza como pauta de una conducta libre y que puede suceder o no. El punto de vista del Ser en el sentido metafísico se excluye en el pensamiento kelseniano, lo mismo en el orden de la naturaleza, que en el orden de las normas o Deber Ser. Ser es lo que se constata como hecho; el deber ser lo que se preceptúa al

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