Deber Ser

INTRODUCCION

4.1 Ser y deber ser. Validez y eficacia

La materia o contenido de un orden jurídico determinado, son los bienes, conductas y fines protegidos con las normas e instituciones jurídicas, las que representan lo que hay de construcción en ese orden, Es decir, su disposición y forma. Podemos afirmar, por tanto, que la validez de un ordenamiento jurídico depende de condiciones formales y materiales. La más perfecta técnica jurídica de nada vale, si en lugar de garantizar la debida protección de la libertad y de las demás prerrogativas esenciales de la persona humana, sólo sirve para sojuzgar y explotar a los hombres en aras de ideales y postulados políticos contrarios a las verdaderas aspiraciones de la comunidad. Asimismo, los grandes principios jurídicos contenidos y postulados en una Constitución no pasarán de ser eso, postulados, si no se estructuran técnicamente las instituciones jurídicas eficaces para asegurar su observancia.

Ahora bien, la expresión propia del derecho es la norma jurídica, y como ésta es una especie de norma en su acepción genérica, podemos afirmar que el derecho participa del orden normativo; por otro lado, si el contenido o materia de la norma jurídica, lo expresado o representado por ésta en forma impero atributiva, es una relación social, el derecho debe participar del orden social; y como las esferas de lo normativo y de lo social carecen de sentido si no las referimos al orden ético, que comprende los principios racionales supremos que rigen la conducta humana, objeto de las normas y de las relaciones sociales, es claro que el derecho participa de ese orden ético. Así, el derecho para ser, necesita de su validez y de su eficacia.

Cuando nos referimos al ser y al deber ser, lo hacemos con relación a sus significados ontológico y axiológico, respectivamente. Cuando hemos de estudiar al derecho, desde el punto de vista filosófico, lo deberemos hacer desde el punto de vista ontológico, es decir el ser del derecho, su determinación conceptual; y desde el punto de vista axiológico, o respecto de su deber ser, que comprende los valores supremos del derecho.

Para Kelsen la validez de las normas jurídicas puede ser limitada en el tiempo y por tanto el principio como el fin de tal validez se encuentran determinados únicamente por el orden al cual las normas pertenezcan. Así, permanecerán válidas mientras no sean derogadas o abrogadas, en la forma en que el mismo orden jurídico lo determine. Llama a este principio de legitimidad. Este principio sólo vale en determinadas circunstancias. Deja de valer la norma en caso de una revolución, incluido en ésta el concepto de coup d'Etat o golpe de estado, que ocurre siempre que el orden jurídico de una comunidad es nulificado y sustituido en forma ilegítima por un nuevo orden, es decir, cuando la sustitución no se hace en la forma prescrita por la propia norma. En este punto carece de importancia determinar los orígenes y protagonistas de la revolución, desde la óptica jurídica, el criterio

decisivo de una revolución es que el orden en vigor es derrocado y reemplazado por un orden nuevo, en una forma no prevista por el orden anterior. Sin embargo, gran parte del viejo orden jurídico subsiste con la revolución triunfante, no obstante este "permanecer" válido no representa una auténtica validez, pues las normas que han sobrevivido en el nuevo orden, serán válidas en tanto que la nueva Constitución así lo determine, y no permanecen válidas porque la vieja Constitución así lo previera. Kelsen señala que en este caso se trata de un fenómeno de recepción, toda vez que el nuevo orden "recibe", es

decir, adopta, normas del viejo orden y les da un reconocimiento ya tácito, ya expreso. Este procedimiento de "recepción", es un sistema abreviado de creación de leyes, pues las viejas leyes que continúan en vigor en el nuevo orden jurídico, se convierten por ese simple hecho en normas nuevas, cuyo sentido coincide con el del sistema anterior. No son normas jurídicas idénticas a las anteriores, en razón de que su validez es distinta, pues la razón de su validez no debe buscarse en la vieja Constitución, sino en la nueva, y entre ambas no existe continuidad, ni desde el punto de vista de la primera, ni desde la óptica de la segunda. Por ello es que, cambiando la Constitución, norma fundamental, cambia todo el orden jurídico, aunque subsistan algunas normas del viejo sistema, pues éstas carecen del principio de legitimidad, lo que les hace perder su validez no sólo de facto, sino sobre todo de jure, ya que ningún jurista se atrevería a sostener que después de una revolución victoriosa la vieja Constitución y las leyes fundadas en ésta permanecen en vigor, por el simple hecho de no haber sido derogadas o abrogadas en la forma establecida por el orden precedente. Todo jurista habrá de presumir que todo el viejo orden ha dejado de ser válido, y que todas las normas que tienen validez dentro del nuevo orden, reciben ésta en forma exclusiva de la nueva Constitución. De lo anterior se sigue, necesariamente, que desde el punto de vista jurídico las normas del viejo orden jurídico no pueden reputarse como válidas.

Por cuanto toca a la eficacia de la norma, Kelsen indica que si tratamos de hacer explícito el supuesto de la validez de las normas jurídicas del viejo orden, encontramos que éstas se encuentran desprovistas de validez, en cuanto la antigua Constitución y, por tanto, las normas basadas en ella, esto es, la totalidad del viejo orden, no sólo han perdido su validez, sino también y sobre todo su eficacia, pues la conducta real de los hombres ya no se ajusta a ese viejo orden. Cada norma especial pierde su eficacia cuando el orden jurídico al que pertenece deja de ser válido, considerado como un todo. La eficacia del orden jurídico total es condición necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran.

Tratase de una conditio sine qua non, no de una conditio per quam. La eficacia del orden jurídico total es una condición, no la razón de validez de las normas que lo constituyen. Estas son válidas no en cuanto el orden total tiene eficacia, sino en cuanto son constitucionalmente creadas. Son válidas sólo a condición de que el orden total sea eficaz constitucionalmente;

...