CAPITULO 5 DERECHO Y RAZÓN INFORME DE LECTURA.

18. Las doctrinas abolicionistas

 1. Justificacionismo y abolicionismo penal. El problema de la justificación de la pena, es decir, del poder de una comunidad política cualquiera de ejercitar una violencia programada sobre uno de sus miembros, es quizá el problema más clásico de la filosofía del derecho. ¿En qué se basa este poder, llamado a veces «pretensión punitiva)) o .derecho a castigar^?^. ¿Existen y, si las hay, cuáles son las razones que hacen «justo», o «justificadon, o .aceptable moral y10 políticamenten que a la violencia ilegal representada por el delito se añada esa segunda violencia legal puesta en práctica con la pena? ¿Y cómo se justifica el ejercicio de una violencia organizada, que ve alinearse a una multitud de sujetos contra una única persona? Este problema ha puesto en un segundo plano las otras dos cuestiones de justificación externa relativas al (<, «reparación» o «retribución~ del delito, justificada por su valor axiológico intrínseco; por consiguiente no un medio, y menos aún un coste, sino un deber ser metajurídico que tiene en sí mismo su fundamento. Son por el contrario teorías «relativas» todas las doctrinas utilitaristas, que consideran y justifican la pena sólo como un medio para la realización del fin utilitario de la prevención de futuros delitos 27. Cada una de estas dos grandes clases de doctrinas ha sido dividida a su vez en subclases. Las doctrinas absolutas o retribucionistas quedan divididas según el valor rnoral o jurídico atribuido a la retribución penal. Las doctrinas relativas o utilitaristas se dividen por su parte en doctrinas de la prevención especial, que refieren el fin preventivo a la persona del delincuente, y doctrinas de la prevención general, que lo refieren por el contrario a la generalidad de los asociados 28. Finalmente la tipología de las doctrinas utilitaristas se ha enriquecido recientemente con una nueva distinción: la que media entre doctrinas de la prevención positiva y doctrinas de la prevención negativa, según que la prevención -especial o general- se realice positivamente a través de la corrección del delincuente o de la integración disciplinar de todos los asociados, o bien negativamente, mediante la neutralización del primero o la intimidación de los segundos. La diferencia entre justificaciones absolutas o retribucionistas y justificaciones relativas o utilitaristas se halla expresada del modo más nítido en un conocidísimo pasaje de Séneca: las justificaciones del primer tipo son quia peccatum, es decir, miran al pasado;'las del segundo son ne peccetur, esto es, miran al futuro29. Mientras para las primeras la legitimidad externa de la pena es apriorística, en el sentido de que no está condicionada por fines extrapunitivos, para la se- II AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL gunda está por el contrario condicionada por su adecuación al fin perseguido, externo al derecho mismo, y requiere por tanto un balance concreto entre el valor del fin que justifica el «cuándo» de la pena y el coste del medio para el que está justificado el «cómo». 2. Los esquemas religiosos de la venganza y de la expiación y el má- gico del intercambio. Kant y la retribución ética. Hegel y la retribución jurídica. Las doctrinas absolutas o retribucionistas se fundamentan todas en la máxima de que es justo «devolver mal por mal» 30. Se trata de un principio que tiene vetustos orígenes y que está en la base de esa institución arcaica, común a todos los ordenamientos primitivos, que es la .venganza de la sangren 31. Presente ya en forma de precepto divino en la tradición hebraica 3L, transmitida a pesar del precepto evangélico del perdón" a la tradición cristiana y católica desde san Pablo 34, san Agustín 35 y santo Tomás 36 hasta Pío XII 37, esta concepción gira en torno a tres ideas elementales de corte religioso: la de la .venganza» (ex parte agentis), la de la «expiación» (ex parte patientis) y la del «reequilibrio» entre pena y delito. Estas tres ideas han ejercido siempre una fascinación irresistible sobre el pensamiento político reaccionario 38 y nunca se han abandonado del todo en la cultura penalista. Entradas en crisis en la época de la Ilustración, fueron relanzadas en el siglo XIX gracias a dos ilustres versiones laicas: la tesis de origen kantiano con arreglo a la cual la pena es una retribución ética, justificada por el valor moral de la ley penal infringida por el culpable y del castigo que consiguientemente se le inflige39, y la de ascendencia hegeliana, según la cual es una retribución jurídica justificada por la necesidad de reparar el derecho con una violencia contraria que restablezca el orden legal violado40. En realidad, como veremos mejor, las dos tesis sólo aparentemente son distintas: al menos en Hegel, que concibe el estado como .espíritu ético. o «sustancia ética* o simplemente ethos41, también la idea de la retribución .jurídica* se basa de hecho, en último análisis, en el valor moral asociado, si no a cada imperativo penal, al orden jurídico lesionado 42. A pesar de la autoridad de Kant y de Hegel, ambas versiones de la doctrina retribucionista de la pena son insostenibles. En la base de una y otra, como ha observado Morris Ginsberg, está la oscura pero enraizada creencia en la existencia de algún nexo necesario entre culpa y castigo43. Se trata, en efecto, de una supervivencia de antiguas creencias mágicas que derivan de una confusión entre derecho y naturaleza: la idea de la pena como restauración, remedio o reafirmación del orden natural violado; las religiosas del talión o de la purificación del delito a través del castigo; o las no menos irracionales de la negación del derecho por parte del ilícito y de la simétrica reparación de éste a través del derecho. La única diferencia reside en que mientras en las concepciones arcaicas de tipo mágico-religioso la idea de la retribu- 5 SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR. LAS IDEOLOGIAS PENALES ción está ligada a la objetividad del hecho sobre la base de una interpretación normativista de la naturaleza, en las cristiano-modernas, tanto de tipo ético como jurídico, está conectada a la subjetividad perversa y culpable del reo sobre la base de una concepción naturalista y ontológica tanto de la moral como del derecho. En todos los casos esta concepción primordial de la justicia penal es filosóficamente absurda. De hecho sigue sin ser superada la obvia objeción que le planteó Platón, a saber, *que lo que está hecho no puede ser deshecho», y recogida por Séneca en el pasaje ya recordado: Knam, ut Plato ait, nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur; revocari enim praeterita non possunt, futura prohibenturn 44. Y es precisamente la irreparabilidad lo que distingue los ilícitos penales de los civiles 45; de manera que la pena, a diferencia del resarcimiento del daño, no es una «retribución», ni una «reparación», ni una ~reintegración~, sino en el sentido mágico y metafísico anteriormente ilustrado. Sólo la dialéctica hegeliana, con su definición de la pena como negación (del derecho y por consiguiente) de la negación (del derecho), podía lograr revestir teóricamente una superstición semejante, permitiendo concebir como «lógico» que un hecho niegue otro hecho 46. La idea de que infligir penas tenga un valor intrínseco y no persiga otro fin que la justa retribución de los delitos le ha parecido a Alf Ross tan carente de sentido como para hacerle suponer que nadie la ha sostenido nunca seriamente 47. Por desgracia, esta suposición es errónea. Es imposible negar que la concepción retribucionista de la pena ha sido expresamente teorizada no sólo por Kant y Hegel, sino antes de ellos por Campanella 48, Selden 4y, Leibniz j0 y Genovesi 51, y tras ellos, aun más tenazmente, por una nutridísima formación de filósofos y sobre todo de juristas. Baste recordar, entre los más conocidos, a Pellegrino Rossi j2, Antonio Rosmini 53, Terenzio Mamiani j4, Enrico Pessina j5, Tancredi Canonico j6, Giuseppe Maggiore j7, Giuseppe Bettiol j8 y recientemente Vittorio Mathieu jY en Italia; Ludwig Heinrich Jakob 60, Julius Friedrich Abegg61, Albert Friedrich Berner 62 y Karl Binding 63 en Alemania; el juez victoriano James Fitzjames Stephen 64 en Inglaterra; y, en tiempos más recientes, la tendencia anticorreccionalista que se ha desarrollado en estos años en Estados Unidos bajo el nombre de Justice Model y que aúna las orientaciones liberales de Morris, Hawkins y Fogel, las moralistas basadas en la idea de la .pena merecida» de Singer y Dershowitz y las alarmista~ de van Haag y de von Hirsch6j. Es cierto que en otros casos la calificación de algunas teorías como retribucionistas es del todo impropia, y depende de un equívoco en el que han caído sus intérpretes y a veces sus mismos autores. El caso más emblemático es el de Hugo Grocio, que generalmente es clasificado entre los retribucionistas a causa de su conocida definición de la pena como «malum passionis, quod infligitur ob malum actio- II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL nis. 66 y que por el contrario, como veremos en breve, puede ser considerado el primer sostenedor moderno de una doctrina penal utilitarista. Pero un discurso análogo puede hacerse en relación con muchos juristas de la Escuela Clásica italiana, como Francesco Carrara y Antonio Buccellati, o el alemán Johannes Nagler y el inglés J. D. Mabbott, cuya insistencia en las tesis retribucionistas parece debida únicamente a la preocupación garantista de que un fundamento distinto de la pena -que contemplara el (delito) futuro en vez del (delito) pasado- podría comprometer ese principio basilar de civilización expresado en el postulado garantista nulla poena sine crimine, en virtud del cual sólo el que ha cometido un delito puede ser castigado 67. 3. Equívocos teóricos y opciones autoritarias en las doctrinas de la retribución. Esta preocupación pone de manifiesto un equívoco teó- rico que en definitiva está en la base de todas las doctrinas retribucionistas. El equívoco, puesto en claro por Herbert Hart, consiste en la confusión llevada a cabo por estas doctrinas entre dos problemas completamente distintos: entre el problema del .fin general justificador~ de la pena, que no puede ser sino utilitario y mirar hacia el futuro, y el de su (¿distribución», que tiene lugar por el contrario sobre bases retributivas y por consiguiente mira hacia el pasado 68; O bien, como dice Ross, entre el problema del «fin» de la legislación penal y el del «motivan por el que se inflige una pena 69. Esta confusión depende a su vez de la falta de distinción entre razón legal y razón judicial de la pena 'O. Por expresarnos en los términos en los que he descompuesto y reformulado el problema de la legitimación del derecho penal, diremos que la pregunta «¿por qué castigar?., que se refiere a la legitimación externa de la pena, se ha confundido con la pregunta « jcuándo castigar? S, que se refiere por el contrario a la legitimación interna y admite como respuesta precisamente el principio de retribución, es decir, la primera garantía del derecho penal en virtud de la cual condición necesaria de la pena es antes que nada la comisión de un delito. Por otra parte es significativo que haya caído en el mismo equívoco, cediendo a la sugestión de la doctrina hegeliana, el principal crítico marxista del derecho penal moderno, Evgenii Pasukanis, quien, confundiendo a su vez la razón judicial con la razón legal de la pena, esto es, el problema del «cuándo castigar. con el del «por qué castigar., ha repudiado el principio garantista de la retribución penal reconociendo en él «una variedad de la forma fundamental de la sociedad moderna: la forma equivalente )) -l. Está claro -una vez disipado el equívoco- que las doctrinas que atribuyen a la sanción penal el .fin» de retribuir, reparar o reprimir los delitos eluden en realidad el problema de la justificación externa de la pena. En efecto, decir que la pena está justificada ob 5. SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR. LAS IDEOLOGIAS PENALES malum actionis, quia peccatum, quia prohibitum, o algo por el estilo, si bien equivale a decir c~riíndo está justificado (o es posible, o lícito) castigar, no dice sin embargo absolutamente nada acerca del por qué está justificado (o es necesario, u oportuno) castigar. Por otra parte, aclarado el equívoco, cae también el argumento del que más se ha abusado entre aquellos con los que muchos correccionalistas, como Pasukanis, han discutido la garantía de la retribución y la de la certeza en cuanto a la duración de la pena ligada a ella: a saber, que reflejaría una concepción vengativa, sinalagmática, o retributiva del f' in» de la pena. Naturalmente el equívoco no puede ser admitido por las doctrinas retribucionistas propiamente dichas, satisfechas con la idea de que la pena-retribución tiene valor intrínseco como fin en sí misma. En estos casos, por decirlo mejor, no hay equívoco alguno, y sería una necedad enmascarar la sustancia filosófica de tales concepciones tras un simple malentendido verbal. Estas doctrinas, muy difundidas, como ya se ha visto, sólo son explicables como el fruto más o menos consciente de una total confusión entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre legitimación interna y justificación externa. La confusión resulta explícita en las concepciones de la pena como «retribución ética», que atribuyen directamente a la pena un valor moral correlativo al desvalor moral ontológicamente asociado al delito 72. Pero está implí- cita también en las doctrinas de la pena como retribución jurídica, que atribuyendo valor ético, más que a las penas directamente, al orden jurídico que éstas habrían de restablecer 73, equivalen a una legitimación moral de las penas aún más apriorística e incondicionada. En el primer caso, por otra parte, la confusión se manifiesta en forma de moralismo o sustancialismo iurídico según el vieio esauema iusnatu- u ralista; en el segundo, como legalismo o formalismo ético, en virtud de esa perversión ideológica y autoritaria del positivismo jurídico según la cual el derecho se autojustifica en razón sólo de su forma y de su fuente, prescindiendo de sus contenidos. En ambos casos la argumentación justificativa tiene el carácter circular de una petición de principio. Una prueba de ello está en el hecho de que las doctrinas retribucionistas no están en condiciones de dar respuesta a (y ni siquiera formulan) la pregunta «¿por qué prohibir?., que está presupuesta lógicamente por la de .¿por qué castigar?». Tanto para las doctrinas de la retribución moral como para las de la retribución jurídica, en efecto, las prohibiciones penales, como las penas, tienen fundamento en sí mismas: en el desvalor ético O en cualquier caso metajurídico asignado por las primeras al delito en sí (prohibitum quia peccatum) y por las segundas a la violación del deber general y metalegal de obedecer las leyes (peccatum quia prohibitum) 74. De todo ello se sigue que estas doctrinas resultan idóneas para justificar modelos autoritarios de derecho penal máximo, en la medida en que casan o bien con concepciones jurídico-sustancialistas del de- II AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1 lito y de la verdad judicial, o bien con concepciones ético-formalistas del delito y del poder punitivo y prohibitivo. Resulta superfluo añadir que doctrinas semejantes no están en condiciones de ofrecer réplica alguna a las doctrinas abolicionistas. Si el único fin de la pena fuese el canje de mal por mal, una especie de *talión. o de .venganza espiritualizadan ciertamente no sería suficiente para justificar los sufrimientos infligidos con las penas, al menos en un ordenamiento no poseído por creencias supersticiosas. 20. Las justificaciones utilitaristas 1. El utilitarismo jurídico y la doctrina ilustrada de los límites del poder punitivo del estado. Una vez descartado que la pena pueda justificarse mirando al pasado, es decir, como fin o valor en sí misma, no queda por tanto sino discutir sus posibles justificaciones como medio para fines referidos al futuro. La concepción de la pena como medio, más que como fin o valor, representa el rasgo común de todas las doctrinas relativas o utilitarista~, desde las de la enmienda y la defensa social a las de la intimidación general, de las de la neutralización del delincuente a las de la integración del resto de los asociados. Señalo de inmediato que esta disociación entre medios penales y fines extra-penales idóneos para justificarlos -que permite un balance entre los costes representados por las penas y los daños que éstas tienen como fin prevenir, así como un reconocimiento empírico de la adecuación entre medios y fines- es una condición necesaria, aunque no suficiente: a) para que la legitimación externa de la pena sea separada de su legitimación interna, es decir, para que se asegure la separación entre el derecho y la moral que excluye la autolegitimación del primero prescindiendo de sus contenidos; b) para que resulte posible responder, además de a la pregunta «¿por qué castigar?)), a la pregunta preliminar .¿por qué prohibir?., que evidentemente remite a finalidades externas a la pena y a la prohibición consideradas en sí mismas; c) para que resulte posible replicar de un modo pertinente y convincente a las tesis abolicionistas del derecho penal, mediante la conmensuración de los costes de las penas que aquéllas ponen de manifiesto y de los daños que se producirían sin las penas. Como se verá de un modo más preciso en el apartado 23, dedicado al análisis metaético del problema de la justificación, sólo satisfaciendo todas estas condiciones -y no sólo respecto a las cuestiones del «por qué», sino también respecto a las del .cuándo* y el «cómo» de las penas, de las prohibiciones y de los juicios- puede una doctrina penal fundamentar, junto con «justificaciones~ racionales, modelos mínimos y garantistas del derecho penal y de cada una de sus instituciones. El utilitarismo, al menos en la medida en que excluye las penas so- 5. SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR. LAS IDEOLOGIAS PENALES cialmente inútiles, es en suma el presupuesto necesario de cualquier doctrina penal acerca de los límites de la potestad punitiva del estado. No por casualidad constituye un elemento constante y esencial de toda la tradición penal liberal. Y se desarrolla como doctrina jurídica y política -aparte de sus antecedentes remotos en Platón 76, Aristóteles " y Epicuro 78- por obra del pensamiento iusnaturalista y contractualista del siglo XVII, con el que se ponen las bases del estado de derecho y junto con él del derecho penal moderno. «El fin hacia el que tiende la ley y hacia el que orienta sus disposiciones y sanciones», afirma Francis Bacon, «no es otro que la felicidad de los ciudadanos* 79. Y es el bienestar de los ciudadanos, materializado en la tutela de su vida y de sus demás bienes fundamentales, el punto de vista externo en el que incluso Hobbes basará la justificación de ese «gran Leviatán llamado estado, que no es sino un hombre artificial, si bien de mayor estatura y fuerza que el natural, para la protección y defensa del cual fue concebido» 80. «El gobierno», proclama el art. 3 de la Declaración de derechos de Virginia, «es, o debe ser, instituido para la utilidad común, protección y seguridad del pueblo, de la nación o comunidad. De todos los diferentes modos y formas de gobierno, es mejor el que sea capaz de producir el mayor grado de felicidad y seguridad». En el derecho penal, este nexo entre utilitarismo, contractualismo, convencionalismo y racionalismo se expresa en la fundamentación de las prohibiciones y las penas como «instrumentos» de tutela de los ciudadanos. La pena, dice Grocio, no es tantum puniendi causa, sino que debe perseguir utilidades futuras, como la emendatio del reo y la prevención de los delitos mediante el ejemplo 81. «Al amenazar con penas», afirma Hobbes en polémica con el retribucionismo vengativo, «no hay que preocuparse del mal ya pasado, sino del bien futuro: es decir, no es lícito infligir penas si no es con el fin de corregir al pecador o de mejorar a los demás con la advertencia de la pena infligida ... La venganza, no estando referida al futuro y naciendo del orgullo, es un acto contra la razón* 82. Análogamente, Locke define la pena como .un mal negocio para el ofensorn, tal como para «darle motivo para arrepentirse y disuadir a los demás de hacer lo mismo» 83. Pufendorf, a su vez, la define como ~praecautio laesionum et injuriarumn, no dictada por la pasión de venganza sino dirigida tan sólo tcacerbitate sua homines a peccatis deterreri. 84; y Thomasius relega la función retributiva y expiatoria al mundo sólo de las poenae divinae, por su propia naturaleza dirigidas al pasado, mientras que reclama para las poenae humanae que se las dirija al futuro y en particular a la emendatio del reo y a la assecuratio de la sociedad 85. Finalmente, en la época de la Ilustración, la función utilitaria de la pena se convierte en la base común de todo el pensamiento penal reformador, asociándose expresamente a la doctrina de la separación entre derecho y moral: los sufrimientos penales -coinciden en afirmar Montesquieu 86, II AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1 Voltaire Beccaria '*, Blackstone 89, Filangieri 90, Pagano 91, Hume 92, Bentham 93 J. von Humboldt 94- son precios necesarios para impedir males mayores, y no homenajes gratuitos a la ética, la religión O el sentimiento de venganza. Siempre, en todas estas formulaciones, la concepción utilitarista y secularizada de la pena acompaña -y en ocasiones sirve directamente para fundamentar- al conjunto de los principios garantistas reivindicados como principios de derecho natural: la estricta legalidad, el carácter silbsiguiente al delito de la pena, la lesividad, la exterioridad y la culpabilidad de la acción criminal, la jurisdiccionalidad y la carga de la prueba 95. 2. Arnbivalencia del utilitarismo jurídico: el fin de la máxima seguridad o el de la mínima aflicción. Aun cuando sea un presupuesto necesario, el utilitarismo no es sin embargo una condición de por sí suficiente para fundamentar en el plano teórico sistemas garantistas de derecho penal mínimo. ¿En qué consisten las utilidades aportadas y los daños prevenidos por el derecho penal? ¿Y cuáles son los sujetos a cuya utilidad se hace referencia? De las respuestas a estas preguntas depende la configuración garantista de las concepciones utilitaristas de la pena. Hay una primera versión del utilitarismo que es de signo indiscutiblemente autoritario y que va acon~pañada de modelos de derecho penal máximo. Y es el utilitarismo ex parte puincipis, ya esté referido, de manera realista, a la utilidad de los gobernantes -como en la cé- lebre definición de la justicia sostenida por Trasímaco en el primer libro de la República de Platón 96-, o bien, de manera idealista, a la utilidad del estado entendido como sujeto político autónomo y situado Dor encima de la sociedad. Son indudablemente utilitaristas los teó- ricos realistas y decisionistas de la <> al estado, y en el correlativo repudio de cualquier relevancia algo más que «sintomática» de la objetividad de la conducta 16'. Pero piénsese también en los manicomios penales soviéticos v en las escuelas de reeducación de la China ~o~ular. La ex- L L periencia soviética es en este aspecto ejemplar. Aunque se deban a Karl Marx los esbozos de una doctrina penal libertaria y las críticas quizá más radicales de la ideología correccionalista de tipo cristianoburgués 168, una doctrina explícitamente antigarantista de la prevención es~ecial fue elaborada. como se ha visto. Dor el más ilustre iurista J L marxista de este siglo, Evgenii Pasukanis, que ofreció las bases teóricas, resultando él mismo víctima de ellas, de los tratamientos terapéuticos y eliminatorios que concibió, en oposición al formalismo penal burgués, como medidas de defensa social sujetas a meras «reglas técnico-sociales» 169. 22. La prevención general: integración o intimidación 1. Prevención general positiva a través de la integración. Las doctrinas justificacionistas del derecho penal examinadas hasta el momento -tanto las retribucionistas como las utilitaristas de la prevención especial- son todas ellas expresión, como he intentado demostrar, de culturas jurídicas y políticas que confunden de diversos modos derecho y moral o derecho y naturaleza. En la base de ambos tipos de justificación se encuentra en efecto, más o menos explícita, una concepción del delito -y antes aún del delincuente- como mal en sí, ontológicamente pecado o enfermedad. Consiguientemente estas justificaciones son todas de un modo u otro apologéticas de las opciones concretas y los contenidos contingentes del derecho penal positivo, respecto al cual cumplen una función de legitimación ideológica identificándolo más o menos abiertamente con la justicia; y al mismo tiempo van acompañadas de modelos de derecho penal máximo y tendencialmente ilimitado. Además, en las doctrinas correccionalistas de la prevención especial la confusión entre derecho y moral o entre derecho y naturaleza afecta no sólo a la concepción del delito, sino también a la de la pena, que es entendida, en términos moralistas o naturalistas, como instrumento benéfico de rehabilitación del condenado, el distintivo de proyectos autoritarios de moralización individual o de ortopedia social que entran en conflicto con el derecho de la persona a verse inmune de toda práctica coactiva de transformación. Las doctrinas penales que atribuyen al derecho penal funciones de prevención general requieren por el contrario una discusión diferenciada. Con seguridad confunden derecho y moral, inscribiéndose en el inagotable filón del legalismo y del estatalismo éticos, las recientes doctrinas de la prevención general llamada positiva, que atribuyen a 5 SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR LAS IDEOLOGIAS PENALES las penas funciones de integración social a través del general reforzamiento de la fidelidad al estado así como de la promoción del conformismo de las conductas: desde las doctrinas que conciben genéricamente el derecho penal como un instrumento insustituible de «orientación moral» y de ((educación colectiva,, ''O, hasta la reciente doctrina de Gunther Jakobs que, inspirándose en las ideas sistémicas de Niklas Luhmann, justifica la pena como factor de cohesión del sistema político-social merced a su capacidad de restaurar la confianza colectiva, sobresaltada por las transgresiones, en la estabilidad del ordenamiento y por consiguiente de renovar la fidelidad de los ciudadanos hacia las instituciones 171. Tampoco estas doctrinas son del todo nuevas. Sus antecedentes pueden verse, además de en las perversiones ético-formalistas del positivismo jurídico alemán de la primera mitad del siglo xx 172, en las ya recordadas doctrinas «expresivas» o «denunciatorias» de la pena de James F. Stephen y de Lord Devlin 173, y sobre todo en la doctrina «realista» de Gabriel Tarde, que a fines del siglo pasado fundamentó el utilitarismo penal precisamente en el valor que socialmente se atribuye a los factores irracionales de la indignación y del odio provocados por el delito y satisfechos por la pena 174. En el plano sociológico, por otra parte, la teoría sistémica de Jakobs no añade nada a la teoría de la desviación de Emile Durkheim, que había concebido en términos semejantes la pena como un factor de estabilización social «destinado sobre todo a actuar sobre las personas honestas,, reafirmando sus sentimientos colectivos y cohesionando la solidaridad contra los desviados A diferencia de la teoría de Durkheim, que nunca ha pretendido ofrecer una justificación, sino sólo una explicación de la pena176, esta doctrina es por el contrario -igual que las moralistas y denunciatorias de Stephen y de sus epígonos contemporáneos, así como de la cínico-realista de Tarde- una ideología de legitimación apriorística tanto del derecho penal como de la pena. Parece claro, en efecto, que al reducir al individuo a ((subsistema físico-psíquico)) 17' funcionalmente subordinado a las exigencias del sistema social general, dicha doctrina se acompaña inevitablemente de modelos de derecho penal máximo e ilimitado, programáticamente indiferentes a la tutela de los derechos de la persona. El punto de vista de la justificación externa desaparece también en este caso, quedando enteramente reducido al punto de vista interno, importando poco que éste, en vez de identificarse con el ethos del estado o con cualquier pretendida moralidad interna del derecho, se haya convertido en la mera exigencia funcional de autoconservación del sistema político. 2. La formulación ilustrada del fin de la prevención general negativa. La pena ejemplar: Grocio, Hobbes, Locke, Beccaria, Filangieri y Bentham. Las doctrinas de la prevención general llamada negativa, o de la intimidación, tienen el mérito de ser las únicas que no confunden II AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL programáticamente el derecho con la moral o la naturaleza. o por lo menos de ser en sus propósitos ideológicamente neutrales. Ello depende del hecho de que no fijan su vista en los delincuentes, ni como individuos ni como categorías tipológicas, sino en la generalidad de los asociados, no atribuyendo sin embargo valor de un modo apriorístico -como hacen las doctrinas de la prevención positiva- a la obediencia política de éstos a las leyes. Su utilitarismo, por otra parte, conecta directamente con la tradición ilustrada, que teorizó con la mayor firmeza la separación entre el derecho y la moral. Entre ellas cabe distinguir dos subgrupos: a) las doctrinas de la intimidación ejercida sobre la generalidad de los asociados por medio del ejemplo ofrecido por la imposición de la pena llevada a cabo con la condena; 6) las de la intimidación dirigida también a la generalidad, pero por medio de la amenaza de la pena contenida en la ley178. Aun libres de la confusión sustancialista entre derecho y moral, también las doctrinas de la prevención general negativa, al menos en los términos en los que suelen ser formuladas, resultan sin embargo idóneas para fundamentar modelos de derecho penal máximo. Esto vale con certeza para la primera de las dos versiones de la prevención general, la basada en la eficacia disuasoria del ejemplo ofrecido con la imposición de la pena, que como se ha visto en el apartado 20.1 está presente en Grocio, Hobbes, Locke, Pufendorf, Thomasius, Beccaria, Bentham, Filangieri y en general en los pensadores iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII "9. Más que cualquier otra doctrina utilitarista, esta idea de la función ejemplar de la ejecución de la pena queda expuesta de hecho a la objeción kantiana según la cual ninguna persona puede ser utilizada como un medio para fines que le son ajenos, por sociales y loables que sean lX0; y es por consiguiente, si se comparte este principio moral, una justificación del derecho penal expresamente inmoral. Además, una concepción semejante del fin de la pena legitima intervenciones punitivas guiadas por la máxima severidad y sobre todo desprovistas de cualquier certeza y garantía: no sólo la pena .ejemplar., sino incluso el .castigo del inocente*, desvinculado de la culpabilidad y de la averiguación misma del delito, tal y como sucede cuando se diezma o se ejecutan represalias 181. Aun sin llegar a estos extremos, ciertamente no compartidos por la mayor parte de sus sostenedores, está claro que una doctrina semejante de la pena lleva anejos potencialmente modelos sustancialistas de derecho penal ilimitado y esquemas procesales que excluyen las garantías de defensa y en particular el principio in dubio pro reo. Añadiré que una práctica penal informada por la función disuasoria de la imposición más que de la amenaza de la pena puede desembocar en castigos discrecionales y desiguales, dependiendo de la alarma social o de las conveniencias políticas, en relación con las cuales el condenado está destinado a servir de chivo expiatorio: su principio ins- 5 SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR LAS IDEOLOGIAS PENALES pirador es de hecho que «el fin justifica los medios», opuesto al de la ética kantiana y característico, de Maquiavelo en adelante, de la acción política; y su resultado práctico es la reducción de la razón jurí- dica a la razón política o de estado, que como siempre tiene por resultado, como advirtió Gustav Radbruch, el .terrorismo penal» lg2. 3. La prevención general negativa a través de la amenaza legal. Feuerhach. Romaenosi v Schoúenhauer. Resultados terroristas de " esta naturaleza, empezando por el castigo del inocente, quedan ciertamente excluidos por la segunda y más moderna doctrina de la prevención general negativa, que liga la función disuasoria del derecho penal respecto a la generalidad de los asociados no ya de modo inmediato al carácter eiemolar de la imoosición de la oena. sino de 11 1 / modo mediato a su amenaza contenida en la ley penal. Esta es la concepción del fin de la pena elaborada por Anselm Feuerbach lX3, Giandomenico Romagnosi lX4, Francesco Maria Pagano ls5 y Arthur Schopenhauer lX6 y acogida sustancialmente por Carmignani lX7, Carrara e innumerables iuristas oosteriores lX9. Esta doctrina tiene el mérito pero también el límite de la trivialidad. Decir que la prohibición penal tiene la función de disuadir es como decir que una prescripción tiene la función de persuadir. Esta es en general la función pragmática propia de todas las normas: orientar los comportamientos estableciendo efectos jurídicos agradables o desagradables para su omisión. Bajo este aspecto la pena tiene la misma función preventiva que cualquier efecto normativamente dispuesto como consecuencia de un acto jurídico: efectos incentivadores (como por ejemplo la adquisición de derechos o potestades) que están previstos para los actos prescritos o permitidos a fin de persuadir de su realización o de disuadir de su omisión; efectos desincentivadores (como en general todas las sanciones), que están previstos para los actos prohibidos a fin de disuadir de su realización o de persuadir de su omisión. Precisamente, se dirá, la pena no es otra cosa que el efecto (desincentivador) dispuesto por la ley penal para disuadir de su infracción a fin de asegurar su eficacia, sin que en ello difiera de cualquier otro tipo de efecto jurídico, cuya previsión por parte de una norma primaria tiene siempre la finalidad de asegurar la eficacia de la norma secundaria que regula el acto al que aquél se imputa. Aunque un fin semejante justifique la pena como medio para asegurar la eficacia de las prohibiciones penales, no justifica las prohibiciones mismas y por consiguiente no puede bastar, como veremos en el próximo capítulo, para justificar el derecho penal en cuanto tal. Puede sin embargo afirmarse que dicho fin, precisamente por su carácter formal, es el único que asegura un fundamento racional a tres principios garantistas esenciales implicados por él como condiciones necesarias y que delimitan de diferentes modos la potestad punitiva del estado. Ante todo, en efecto, sirve para fundamentar el principio II AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL de estricta legalidad y materialidad de los delitos: si la función del derecho penal es prevenir los delitos, el único modo de perseguirla racionalmente es indicar preventiva y exactamente sus supuestos típicos en sede de amenaza legal, dado que sólo se pueden prevenir y disuadir las acciones previstas, no las imprevistas, por dañinas que sean. En segundo lugar sirve de base al principio de materialidad de los delitos: de hecho sólo es posible prevenir las acciones consistentes en comportamientos exteriores, no los estados de ánimo internos o las situaciones subjetivas como la maldad, la peligrosidad, la infidelidad, la inmoralidad, la anormalidad físico-psíquica u otras similares. En tercer lugar postula el principio de culpabilidad y de responsabilidad personal, dado que las acciones prevenibles mediante la amenaza penal son sólo las conscientes y voluntarias, no las no culpables en tanto que no intencionales, o debidas a caso fortuito, fuerza mayor, o incluso a acciones de terceros. De ello se sigue el valor reconocido a la certeza del derecho, a la objetividad y facticidad de los presupuestos de la pena, a la verdad procesal en tanto que verdad empírica y en general a las garantías de defensa dirigidas a impedir el castigo del inocente. Finalmente la función preventiva general, por el carácter abstracto de la previsión legal tanto de los delitos como de las penas, mira al delito y no a cada delincuente en particular, poniendo a éstos a resguardo de tratamientos desiguales y personalizados con fines correctivos o de enmienda o terapia individual o social, o con fines políticos de ejemplaridad represiva. 4. Los resultados autoritarios de las doctrinas de la prevención general negativa. El fin de la prevención general de los delitos, precisamente porque se identifica con el de la eficacia de las leyes, es por otra parte un fin formal y no sustancial, intrajurídico más que extrajurídico, y por consiguiente no idóneo, como ya se ha dicho, para justificar externamente el derecho penal. A semejanza de las doctrinas retribucionistas, que responden quia peccatum o quia prohibitum a la pregunta «;por qué castigar? » confundiéndola con la de «;cuándo castigar?», también las doctrinas de la prevención general negativa, respondiendo ne peccetur a la misma pregunta, eluden la cuestión preliminar y totalmente externa «¿por qué prohibir? e. Pero mientras las doctrinas retribucionistas pueden darse por satisfechas con las respuestas quia peccatum o quia prohibitum, dado que confunden derecho y moral y por ello asocian un desvalor ético-jurídico intrínseco al peccatum o al prohibitum, las doctrinas utilitarias de la prevención general dejan el problema sencillamente sin respuesta, al no estar en condiciones, ni siquiera si se las completa con una doctrina de los bienes jurídicos protegidos por las prohibiciones, de ponderar y delimitar los costes -heterogéneos respecto a los de aquéllos- de los castigos. La consecuencia más grave es que dichas doctrinas, aun siendo 5 SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR. LAS IDEOLOGIAS PENALES idóneas para asegurar limitaciones garantistas internas a la función penal, no le aseguran ni criterios de justicia ni limitaciones externas que frenen su tendencia al derecho penal máximo. El fin de la eficacia de las prohibiciones penales no condiciona en efecto de ningún modo la cantidad y calidad de las penas. Por el contrario, sugiere la máxima severidad punitiva. ((La intimidación», dice Francesco Carrara, «lleva a un incremento perpetuamente progresivo de las penas, ya que el delito cometido, mostrando a las claras que ese culpable no ha tenido miedo de esa pena, demuestra que para infundir temor a los demás es necesario aumentarla» 190. Y Voltaire ya había hecho ver la razón de la introducción en Alemania del «suplicio de la ruedan en la finalidad de prevención general perseguida por «aquellos que se apropiaban los derechos soberanos. de .atemorizar con el aparato de un tormento inaudito a todo el que osare atentar contra ellos» 191. En suma, la prevención general a través de la amenaza legal de la pena, si bien brinda garantías contra el terrorismo penal judicial, no impide el terrorismo penal legislativo, al estar claro que la amenaza penal, habiendo de servir como «contraestímulo», «contramotivo» o «coacción psicológica», resulta tanto más eficaz cuanto más elevadas y severas sean las penas con las que se amenaza. «En la lógica de la prevención general», escribe Giuseppe Bettiol, «hay un trágico punto de llegada: la pena de muerte para todos los delitos» 192. Hay además un segundo defecto en esta doctrina, y es que ni siquiera ella se sustrae a la objeción kantiana de que ninguna persona puede ser tratada como medio para un fin que no es suyo. Esta objeción, según Mario Cattaneo, valdría sólo para las doctrinas de la prevención general mediante el ejemplo de la imposición de la pena y no para aquellas otras de la prevención mediante la amenaza penal contenida en la ley, dado que sólo en las primeras «un hombre en particular, un individuo real» es usado «como medio para un fin» ajeno, mientras que «esto no vale para la amenaza de la pena, que, en tanto en cuanto va dirigida abstracta y preventivamente en la ley a clases de personas, no constituye violación alguna de los derechos fundamentales del hombre» 193. Pero esto es un paralogismo: la amenaza es tal en la medida en que está destinada a ser puesta en práctica mediante la imposición de la pena a individuos «particulares» y «reales». En ambos casos el medio es heterogéneo respecto al fin, que consiste en un bien referido a sujetos distintos de aquellos a los que se inflige la pena, de modo que el mal infligido a algunas personas es un .medio. para el fin del bienestar de otros'94. El fin de la prevención general, por último, al estar trazado a partir de la sugerente idea de la prevención de los delitos, puede caer fá- cilmente en el de la prevención especial y avalar por consiguiente medidas y tratamientos penales extra O ultra delictum. En efecto, una vez justificada con fines de prevención general negativa la amenaza de la pena, no se entiende por qué no podría justificarse con esos mismos II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL fines la amenaza de medidas de prevención a los sujetos sospechosos o peligrosos. No es casual que los modernos sostenedores de la doctrina de la prevención general mediante la amenaza legal no sólo justifiquen sin dificultad todas las diversas medidas extra-penales -cautelares, de prevención, de seguridad y similares- introducidas junto a las penas por la cultura positivista, sino que en muchos casos señalen como fines ulteriores y accesorios de la pena, volviendo sobre las huellas de Liszt a modelos justificativos polivalemes sostenidos antes de Feuerbach y Romagnosi, también la corrección y la neutralización, y que con ellos justifiquen no sólo medidas extra-penales sino también los tratamientos individualizados empleados en la ejecución penal 19j. Todo esto permite decir que el fin de la prevención general mediante la amenaza legal, si bien es necesario para justificar las penas respecto a los delitos previstos, no es suficiente como criterio de limitación de las penas dentro de un modelo de derecho penal mínimo y garantista. «Una pena que resultase ineficaz para su fin, que es el de frenar el delito ya en el corazón de los malvados», escribió Romagnosi, no sería en modo alguno «necesaria» 196 ni estaría por consiguiente justificada: piénsese en los delitos de pensamiento, cuyo castigo fue criticado por Spinoza precisamente con este argumentoT9', O incluso en el aborto o el consumo de estupefacientes si se admite que las penas, como parece demostrado por investigaciones empíricas comparadas, son completamente ineficaces para prevenirlos. No obstante, aunque la total ineficacia de las penas sea suticiente para deslegitimarlas, su eficacia no lo es para legitimarlas ni tampoco para delimitar su medida. En una concepción no teológica, ni moralista ni naturalista del derecho penal, en efecto, el daño ocasionado por las penas impuestas para castigar los delitos pasados y para prevenir los delitos futuros, si no repara ni compensa el daño producido por los primeros coino pretenden las doctrinas retribucionistas, tampoco es por otra parte coilmensurable con el daño que ocasionarían los segundos y que por hipótesis aquéllas previenen. I'or el contrario, el daño de los delitos prevenido por las penas y el daño de las penas para prevenir los delitos son conmensurables, respectivamente, sólo con los daños de los mayores delitos y de las mayores penas que tendrían lugar sin el derecho penal. Ello quiere decir que para que un sistema penal pueda considerarse justificado hay que valorar su funcionalidad, comparando entre sí entidades homogéneas y escapando por consiguiente a la objeción kantiana también respecto a otro tipo de fin no menos importante que el de la prevención de los delitos: la prevención de los castigos excesivos e incontrolados, dotados también de una cierta capacidad preventiva frente a los delitos, que se reiterarían en su ausencia. Pero esto conlleva una revisión profunda del utilitarismo penal que nos ha transmitido la tradición, y antes aún exige que el problema de la justificación sea reformulado más correctamente en sede meta-ética. Es lo que intentaré hacer en el próximo capítulo.

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