DERECHO LATINOAMERICANO.

Resumen de Derecho Latinoamericano

Capitulo 1

1.La pregunta, que es el derecho?

Los juristas y la gente en general enfrentan dificultades para definir derecho , tienen su origen en la relación entre el lenguaje y la realidad.En el pensamiento teórico y en el jurídico todavía se tiene alguna vigencia el la concepción platónica respeto a esta relación entre el lenguaje y la realidad. De aquí se desprenden dos conceptos:

Esencialista: Sostiene que hay una sola definición valida para una sola palabra, que esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión,  y que la tarea de definir un termino, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos.Segun esta corriente, cuando nos enfrentamos a una palabra, por ej derecho, tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por ella, pues no es posible describir, por ej el derecho argentino sin saber lo que derecho significa.

Convencionalista o Constructivista: El significado de una palabra esta determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra.

La palabra derecho es ambigua, por el hecho de de tener varios significados estrechamente relacionados entre si.

1."El derecho argentino provee la pena capital "

2. "Tengo derecho a vestirme como quiera"

3."El derecho es una de las disciplinas teóricas mas antiguas"

1.Derecho objetivo, ordenamiento o sistema de normas.

2.Derecho subjetivo, como facultad atribución, permiso, posibilidad, etc..

3.Derecho, se refiere a la investigación o estudio dela realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores

También resulta que la palabra derecho es vaga, no es posible enunciar, teniendo en cuenta su uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en el que la palabra se usa.El ultimo inconveniente que presenta el derecho es su carga emotiva(favorable): las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para designar propiedades, sino que también para expresar emociones y provocarlas en los demas.Por lo tanto hay palabras que tienen significado emotivo, descriptivo y emotivo y otras solo cognoscitivo.

2.Iusnaturalismo y positivismo jurídico

Iusnaturalismo: El derecho se apoya en un sistema de valores que le son previos a su existencia, y que de este modo, le dan a la vez origen y sustento. Creen que existen principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razón humana, con los que el derecho debe coincidir: "Derecho Natural" proveniente de un mandato divino (iusnaturalismo teológico); o de la razón humana (iusnaturalismo racional)

-Teológico: Sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana.Ningun orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural.

-Racionalista: El derecho natural no deriva del mandato de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana.

"Naturaleza de las cosas": Sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

Las tesis que sostienen la relación entre moral y derecho son la mayoría de los casos son de índole fáctica, y pretenden describir lo que ocurre en la  realidad; otras son de objetivo valorativo o normativo y están dirigidas a estipular lo que debe o no debe hacerse; otra de índole conceptual y versan acerca de la caracterización o definición de ciertas nociones.

Positivismo :Sostiene que el único derecho que existe es el que se halla plasmado de forma material en una norma, derecho positivo.El único requisito que debe cumplir es haber sido sancionado de la forma legalmente establecida.

Posiciones que se han atribuido al positivismo:

 A) Escepticismo ético: (formalismos)No existen principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.Posicion adoptada por el juez Cayo.Defendida por Kelsen, Ross.

"Positivismo lógico": Sostiene que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico; los juicios no tienen contenido empírico por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas.Los enunciados valorativos son para ellos subjetivos y relativos.

B) "Positivismo ideológico":(descripciones) Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ese tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales.Defendida por el juez Cayo.Es una posición valorativa pero una radical debilidad, ya que no existe un único pio moral valido en el que los jueces deban tomar sus decisiones.

Kelsen: Sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en cuanto son validas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan en el mundo de los que "debe ser" un mero supuesto epistemológico; el autor pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente neutra. Kelsen habla de la aceptación hipotética de la norma básica por parte de los juristas teóricos, para describir el derecho.

C) El formalismo jurídico:

El derecho esta compuesto exclusivamente por normas promulgadas explicita y deliberadamente por órganos centralizados; el orden jurídico es siempre completo, consistente, preciso, en suma , es un sistema autosuficiente para proveer una solución univoca para cualquier caso concebible.

Este tipo de positivismo va unido con el p. ideológico , este sostiene que los jueces deben decidir siempre según las normas jurídicas, presupone que estas siempre ofrecen una solución univoca y precisa para cualquier caso concebible.

D) Positivismo metodológico o conceptual:

Bentham, Austin, Hart, Kelsen y Bobbio coinciden en que el concepto de derecho debe caracterizarse tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas.La controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo se reduce a una mera cuestión de definición de "derecho". Los positivistas han formulado varios argumentos a favor de definir la palabra "derecho" haciendo sólo alusión a propiedades descriptivas y no valorativas.

Kelsen y Ross vieron conveniente la definición de "derecho" de modo tal que esta expresión puede ser usada como componente central de la ciencia jurídica. En cambio un iusnaturalista podría replicar que el termino "derecho" no se emplea solo en el marco de la ciencia jurídica , sino también en actividades que son esencialmente normativas y no descriptiva, como la administración de justicia.

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