Introducción al Derecho Penal y Derecho Penal Procesal

Roxin, Claus; Artz, Gunther; Tiedemann, Klaus

Introducción al Derecho Penal y Derecho Penal Procesal

(versión española, notas y comentarios de Luis Arroyo Zapatero y Juan – Luis Gómez Colomer)

Ariel, Barcelona, 1989, pp 19-46

1. Introducción

1. Contenido y singularidad del Derecho Penal

La pena tiene un carácter de amenaza que constituye el punto de partida para las consideraciones que siguen y da la ocasión para plantear la cuestión de la misión y justificación del Derecho Penal, consistentes en el desarrollo de principios fundamentales relativos a los presupuestos de la conducta punible y a sus consecuencias jurídicas, lo que establece las reglas legales que rigen al Derecho Penal y su aplicación en lo tratante a la realidad de la delincuencia, es decir de la criminología. Así, el penalista debe conocer y tomar en consideración las investigaciones criminológicas, aunque estas no constituyen el Derecho Penal.

1. Legitimación del “ius puniendi”. Justificación de la pena estatal

La pena privativa de libertad es la más grave intervención en la esfera de la vida privada de la persona que el ordenamiento jurídico autoriza al Estado, proyectándose más allá sobre la vida posterior de quien es condenado. La pena de la multa suele ser menos gravosa pero también constituye efectos personales y sociales desagradables.

Un problema planteado es el de analizar ¿de dónde viene al Estado el derecho a someter a los ciudadanos a graves sanciones? Lo que se responde atendiendo a dos cuestiones, la que refiere a la determinación de qué es lo que puede prohibirse a los individuos mediante las penas, para lo que se requiere contar con una concepción teórica sobre el poder punitivo del Estado, y lo referente al modo en que debe conformarse el contenido y características de la pena a imponer. Así, el modo y la gravedad de las sanciones son cuestiones que requieren de una ulterior y particular justificación,

1. El poder punitivo del Estado

1. Dañosidad social y reforma penal

Anteriormente el Derecho Penal se encontraba íntimamente ligado a la religión, la moral, y la costumbre; en la actualidad se ha de partir del principio de que solo puede ser prohibida aquella conducta que resulta incompatible con los presupuestos de la vida común pacífica, libre y materialmente asegurada: si existiera la posibilidad de matar o lesionar a otro, privarle de sus bienes o enriquecerse mediante engaño a costa del patrimonio ajeno, la vida en comunidad estaría excluida de principio. El moderno Derecho Penal no está vinculado a la inmoralidad de la conducta sino a su dañosidad social, es decir, a su incompatibilidad con las reglas de una próspera vida en común. Una conducta inmoral no altera la pacífica convivencia.

En palabras de los autores, esta concepción liberal sólo ha llegado a plasmarse en la República Federal Alemana, en la reforma que en la materia penal se realizó en 1969, en donde el legislador, comisionado del pueblo, quedó limitado en su tarea de proteger al individuo de los ataques de otros y asegurarle una vida lo más libre y en el mayor bienestar posible.

1. Protección de bienes jurídicos y principio de subsidiariedad

El Derecho Penal prohíbe las conductas socialmente dañosas garantizando así la protección de bienes jurídicos, mediante sanciones a las conductas que ocasionen estos daños ante las que no existen otros medios menos gravosos para hacerles frente. La razón por la que se estima que sólo se debe recurrir al Derecho Penal cuando sea estrictamente necesario radica en que el castigo penal pone en peligro la existencia social del afectado, produciendo también un daño social, por lo que deben preferirse a las penas todas las medidas que puedan evitar la alteración de la vida común.

El Derecho Penal debiera ser la ultima ratio de la política social, por lo que es subsidiario respecto a las demás posibilidades de regulación de los conflictos, y sólo se debe recurrir a él cuando los demás instrumentos extrapenales fracasan. Los ciudadanos atribuyen al Estado el poder necesario para aseurar la vida pacífica en común y la libertad del ciudadano puede afectarse solo en la medida en que resulte estrictamente necesario. En la solución a la interrogante de si debe o no castigarse una determinada conducta socialmente dañosa debe concederse el legislador en cierto marco de libre decisión.

El Derecho Penal sirve subsidiariamente a la protección de bienes jurídicos y su existencia se justifica exclusivamente cuando la convivencia pacífica de los ciudadanos puede garantizarse tan sólo con el recurso a culminar con una pena la conducta socialmente dañosa, y esta justificación deriva de la finalidad que cumple el Estado, que cuenta con un poder fundado en la voluntad del pueblo a través de la democracia.

1. Teorías sobre la pena

Abordando el tema del fin y la justificación de la pena, siempre ha existido un enfrentamiento entre tres grandes concepciones: la de la teoría de la retribución la de la prevención especial y la de la prevención general.

1. Teoría de la retribución

De acuerdo a esta teoría, es tarea del Derecho Penal la de la retribución y la compensación mediante la pena de la culpabilidad. Esta teoría está sostenida por Kant y Hegel, y en ella se afirma que la pena no sirve primordialmente a fines sociales sino a la idea de justicia, estableciendo una limitación al poder penal del Estado, en tanto que la pena no puede ser de mayor gravedad de la culpabilidad del autor, por lo que no resultaría lícito imponer para delitos leves una pena excesivamente grave. Dos críticas a esta teoría son que, en aras de la idea de justifica la pena resulta exigible también cuando en el caso concreto no es en absoluto necesaria para garantizar la paz social y su imposición puede acarrear efectos socialmente dañosos, lo que contradice el principio de limitación de la tarea del Derecho Penal a la protección de bienes jurídicos; y lo segundo es que no proporciona a la ejecución penitenciaria criterio alguno que sea de utilidad para hacer posible al autor una vida futura en libertad alejada del delito.

1. Teoría de la prevención especial

La prevención especial tiene como tarea la de evitar los delitos en el caso y la persona concretos, por lo que el fin de la pena es evitar que el concreto autor del delito cometa otros en el futuro, pudiendo realizarse la misma a través del mero internamiento, mediante el efecto intimidante que ejerce sobre el delincuente, para así mejorar al mismo y lograr sus resocialización o socialización; esta teoría fue desarrollado en Alemania hace 100 años, teniendo como principal exponente a Franz von Liszt, teniendo esta teoría como principal mérito el que se orienta hacia una misión social de la pena, rechazando los castigos que resulten innecesarios en la lucha contra la delincuencia, y cuando los mismos sean inevitables, deben operar a favor de la resocialización para evitar la reincidencia.

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