MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL PROCESO DE ARBITRAJE, UNA MIRADA A NUESTRO FALLOS

MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL PROCESO DE ARBITRAJE, UNA MIRADA A NUESTRO FALLOS

Andrea Jimena Albarracín Alfonso

Angie Lorena Ortega Rodríguez

Nicolás Andrés Pedraza Huertas

Gisel Katherine Bernal Rodríguez

Jairo David Montañez Chaparro

UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA

Leonel Antonio Vega Perez C.C

MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL PROCESO DE ARBITRAJE, UNA MIRADA A NUESTRO FALLOS

1. Una Mirada A La Historia Y Su Importancia.

En Colombia, con la expedición del Código General del Proceso (LEY 1564 DE 2012) y el Estatuto de Arbitraje (LEY 1563 DE 2012) se abrió la puerta para que las partes soliciten las medidas que consideren pertinentes frente a cada caso en concreto, llamadas medidas cautelares innominadas –de lo cual hablaremos más adelante- . En materia de arbitraje se puede entender que el permitir las medidas cautelares innominadas evidencia una acertada evolución hacia un sistema más flexible, acorde con la tendencia mundial.

No obstante, la redacción de la normatividad en cuestión genera algunas dudas sobre su aplicabilidad. La primera tiene que ver con el momento en que deben ser decretadas las medidas cautelares, y esto tal vez se explica en que es un nuevo sistema que debe ser insertado de una manera integra a la vida de los colombianos y esto solo se podría dar mirando la realidad del país y la sociología del mismo.

En materia de arbitraje local, la nueva legislación, la Ley 1563 de 2012, que entró en vigencia el 12 de octubre de 2012, señala que “el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares igualmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión, o bien que tenga como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.

Para efectos de decretar la medida cautelar, el tribunal arbitral deberá: (i) apreciar la legitimación o interés para actuar de las partes, y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho; (ii) tener en cuenta la apariencia de buen derecho (Fumus Bonis Iuris), así como la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; y (iii) exigir que el interesado en la práctica de medidas cautelares innominadas preste caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda.

Una importante innovación que introduce el citado artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 es la posibilidad que tienen los árbitros de comisionar, para la práctica de medidas cautelares, a los jueces civiles municipales o del circuito del lugar en donde deba practicarse tal medida, y si en el proceso arbitral es parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, también podrá comisionarse al juez administrativo.

En materia de arbitraje internacional, la Ley 1563 de 2012 no se queda atrás, pues recoge la mayoría de principios y normas contenidos en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

El primer avance frente a medidas cautelares en Colombia se vio reflejado en nuestro Código De Procedimiento Civil (DECRETO 1400 DE 1970), toda vez que se agregó un libro especial para regular la cautela, es el libro cuarto, en el título XXXVI, articulo 678; este a su vez solo regula el tema de cauciones parcialmente frente a una determinada materia para el caso concreto embargo y secuestro de bienes y la inscripción de la demanda esto nos lleva a deducir que el resto de cautelas están distribuidas en el resto del código o en otros códigos o estatutos diferentes al C.P.C.

A partir de la pésima distribución de las medidas cautelares en diferentes códigos también encontramos otro problema que la regulación de perjuicios para los casos en que la cautela resulte fallida o inapropiada e incompleta. Pues de un lado se consagra condena en perjuicios para cierta clase de procesos mientras que para otros, estando ante la misma circunstancia y la misma cautela no se autoriza dicha condena.

El Código de Procedimiento Civil es claro en su artículo 678”en todo proceso se podrán decretar y practicar cautelas. Las cautelas serán decretadas a petición de parte, por el juez del conocimiento, quien solo podrá comisionar para la práctica de estas. Los árbitros y las autoridades administrativas expresamente autorizadas por la ley podrán decretar cautelas, pero su práctica estará a cargo de los jueces o las autoridades de policía.

Cualquier medida cautelar debe estar encaminada a buscar el efectivo cumplimiento de la sentencia o para asegurar el laudo arbitral según el caso.

El juez solo podrá decretar medidas cautelares determinadas expresamente por la ley pero como toda regla tiene su excepción y es la medidas cautelares innominadas siempre y cuando coadyuven a la protección de derechos y el cabal cumplimiento de la sentencia. Así mismo cuando un proceso no tenga medidas cautelares determinadas las que se utilizaran podrán ser las utilizadas en un caso semejante. Las medidas cautelares en su mayoría son a petición de parte, por lo anterior el juez tendrá a más tardar un día para resolver frente a las mismas; estas a su vez se llevaran en cuaderno aparte, conocido como cuaderno cautelar. Una de las causas por las cuales se levanta una medida cautelar será:

• Por ser la cautela excesiva, en tal caso se reducirá; o por no guardar relación con la futura sentencia o las contingencias que esta deba resolver o con el laudo arbitral a dictar.

El decreto 2279 de 1989, en su artículo 32, se autoriza a los árbitros para decretar cautelas pero se guarda silencio frente a su práctica o consumación, consideramos que para la práctica de cautelas se debe comisionar a los jueces o a las autoridades de policía, a fin de no colocar a los miembros del tribunal de arbitramento a ejecutar labores que no le son propias. Así mismo el juez evalúa la necesidad de la medida cautelar y que esta se adecue a la pretensión y a su futura sentencia o laudo arbitral, es decir que al juez le corresponde observar y determinar cuál es la medida suficiente para contrarrestar el peligro.

Para el evento de que el asunto no tenga cautelas asignadas y no sean suficientes las consagradas para otros asuntos,

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