Radicado De La Sala De Casacion Laboral

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

Radicación Nº 40662

Acta N° 4

Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de febrero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora CARMÉN CECILIA NEIRA DE VARÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

I. ANTECEDENTES

CARMÉN CECILIA NEIRA DE VARÓN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado de manera principal, a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, y la indexación de las mesadas pensionales. Subsidiariamente, pretende la indemnización sustitutiva, junto con los rendimientos financieros por los aportes que en vida hiciere el causante. Solicitó, igualmente, la condena en costas procesales (folios 3 y 4, cuaderno 1).

En lo que en estricto rigor interesa al recurso de casación, la actora indicó que contrajo nupcias con Queipo Alejandro Varón, quien falleció el 5 de septiembre de 2002; que convivió con él desde la fecha del matrimonio hasta la data en que falleció, esto es, por más de 26 años; que el causante era beneficiario del régimen de transición estatuido en el artículo de la Ley 100 de 1993, y que para el momento del deceso había cumplido el requisito de cotizaciones que exige la normatividad de seguridad social para acceder a la pensión de vejez (folios 4 y 5, ibídem).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar respuesta al escrito inaugural de la litis (folios15 a 18, cuaderno 1), se opuso a la prosperidad de las súplicas y propuso las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, del I.P.C. ni de la indexación, enriquecimiento sin causa, buena fe, y cualquier otra que se encuentre acreditada en el proceso.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 28 de diciembre de 2007 (folios 81 a 89, cuaderno 1), condenó al instituto demandado a reconocerle y pagarle a la actora la pensión de sobrevivientes, debidamente indexada, a partir del 5 de septiembre de 2002, en el monto equivalente al salario mínimo legal mensual, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; declaró no probadas las excepciones, y a la vencida le impuso costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer de la apelación del demandado, en fallo de 26 de febrero de 2009, confirmó íntegramente la decisión del A quo (folios 105 a 109 vto, cuaderno 1). Costas al recurrente.

El juzgador, tras encontrar acreditado que el causante falleció el 5 de septiembre de 2002, que para esta fecha había cotizado para pensiones en el Instituto demandado 921 semanas, comprendidas entre junio de 1976 y abril de 1994, y de centrar su estudio en definir cuál es la normatividad que regula el asunto debitado, asentó que si bien es cierto el deceso ocurrió "en vigencia de la ley 100 de 1993, sin consolidar los requisitos que esa norma contempla para adquirir el derecho que demanda su beneficiaria (pensión de sobrevivientes del artículo 46), también es cierto que cuando esa normatividad entró en vigencia, ya habían ocurrido los supuestos fácticos fundamentales que el Acuerdo 049 de 1990 contempló para que surgiera el derecho a la pensión solicitada" (folio 108, cuaderno 1), esto es, "haber cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del fallecimiento o 300 semanas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez" (ibídem).

En apoyo de su decisión copió pasajes de la sentencia de 10 de abril de 2002, dictada por esta Corporación.

Por último, el juez plural, en torno a la indemnización sustitutiva, sostuvo que " al ser ésta una pretensión subsidiaria de la demanda, y como quiera que se accede a la pretensión principal, la sala se considera relevada del estudio de esta (sic) propuesta en la apelación" (folio 109, cuaderno 1).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 21 a 32, cuaderno 2), que fue replicada (folio 34, ibídem) el demandado recurrente pretende que la Corte, según lo dijo en el alcance de la impugnación, CASE totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en el libelo inicial y se provea en costas lo que corresponda.

Con tal objeto, formula un cargo en el que acusa el fallo por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de losartículos "6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año (…)46 al 48 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política. Esto condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 2º, 36, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 50 del Acuerdo 049 de 1990, 58 y 230 de la Constitución Política y 5º de la Ley 57 de 1887" (folio 23, cuaderno 2).

El cargo se puede contraer a lo siguiente: (i) el régimen de transición consagrado en la ley, sólo es aplicable para obtener las pensiones de vejez, pero no las de sobrevivientes; (ii) el momento en el que se estructura el derecho, es decir, cuando fallece el causante, es el mismo que debe servir para determinar cuál es la legislación que lo rige; (iii) el principio de la norma más favorable consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, y que, por lo tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, escenario que no se presenta en este caso ya que el acuerdo 049 de 1990 no sólo es una disposición anterior a la Ley 100 de 1993, sino que está situado en una posición jerárquica- normativa inferior a ésta; (iv) el principio de la condición mas beneficiosa, no puede proteger meras o simples expectativas y hace referencia a la prohibición de desmejorar derechos adquiridos; (v) las normas de la Seguridad Social tienen carácter de orden público; (vi) la actora no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 46, numeral 2º, literal b), de la Ley 100 de 1993; y (vii) la aplicación de la condición más beneficiosa afecta la sostenibilidad del sistema pensional.

VI. RÉPLICA

Al confutar el ataque, aduce, en esencia, que carece de los requisitos propios del recurso extraordinario,

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